2016451_1

Kennisgroepstandpunt

mBelastingdienst
Naam dienstonderdeel
Kennisgroe[ resultaat ouerioge
werkzaamhedenRflat iinndipnqt Grote Ondernemingen Kantoor Den Haag
512e
Contactpersoon
512e
512el
memoDatum
april 2016
Versienummer
Vastgesteld door
Kennisgroep resultaat Qverioge
werkzaamhedenOnderwerp
16059 0007 Inverdiensituatie Issprake van een lucratief belang
Inleidinq
Vraaasteller
512e
Dhr Eisenige jaren als interim manager verbonden aan een onderneming
Vier broers houden deaandelen indeBV structuur waarin deonderneming
wordt gedreven Dhr Eendebroers spreken afdat Etoetreedt als
aandeelhouderBetiandeld door
512e
Debestaande gewone aandelenbelangen gewaardeerd op10mio worden
door deholdings van de broers tegen uitreiking van nieuwe aandelen Atot
enmet Eingebracht ineen nieuwe tussenholding Het geplaatst
aandelenkapitaal van detussenholdingisalsvoIgt
Aaandelen €20000 nominaal AK en€2380 000 agio
Baandelen €20000 nominaal AK en€2380 000 agio
Caandelen €20000 nominaal AK en€2380 000 agio
Daandelen €20000 nominaal AKen €2380 000 agio
Eaandelen €20000 nominaal AK en€ 380 000 agio
Erzijn vijf soorten aandelen ABCDEledere broer heeft viazijn
persoonlijke houdster 66n van desoorten aandelen AtmDalsmede 25 van
deaandelen EDewinstverdelingisalsvoIgt Naaftrek van een vergoeding
van cumulatief 4 over het gestort agio delen deaandelen AtmEin
gelijke mate inderesterende winst
Dhr Ekoopt deaandelen Evan devier broers voor €400 000 waarna de
toetredingeen feit is
Alle natuurlijke personen houden hun belang middels een eigen persoonlijke
holding waarvan zijenig aandeelhouder zijn
Vraaq
Vormen deaandelen Evoor dhr Eeen lucratief belang
Antwoord
Indien sprakeisvan een reele bedrijfsopvolgingisniet voldaan aan het
beloningsoogmerk van art 392b lid1van deWet IB2001 INdatgeval is
geen sprakevan een lucratief belang
VERTROUWELIJK Pagina1van 7
2016451 00026
Preadvies van devraaastellers
Erisgeen lucratief belang alsomschreven inart 392b tweede lidonderdeel
aWet IB2001 omdat ergeen achterstellingismet betrekkingtot het
nominaal geplaatst aandelenkapitaal immers nominaal zijn alle aandelen
hetzelfde Nominaal bezien iseroverigens ook geen sprakevan
soortaandelen
Opgrond van het vierde lidvan art 392b Wet IB2001 moet hetagio wel
worden meegenomenen isdan welsprakevan verschillende soorten
aandelen De Eaandelen verschillen namelijk tenopzichte van deAtot enmet
Daandelen tenopzichte van hetgestorte agio zie eveneens hiervoor
Vervolgens zijn ertwee benaderingen mogelijk voor wat betreft de
achtergestelde soort aandelen cqachtergesteld vermogen
1 De Eaandelen zijn lets meer achtergesteld dan deAtot enmet D
aandelen Deinvestering van deEaandelen bestaat namelijk voor 5 uit
achtergesteld vermogenendeinvesteringvan deAtot enmet Daandelen
bestaat voor elkaandeel voor 083 uitachtergesteld vermogen Omdat
deEaandelen tenopzichtevan deAtot enmet Daandelen meer
achtergesteld zijn wordt debreuk exart 392b tweede lidonderdeel a
Wet IB2001 joart 392b vierde lidWet IB2001 400 000 10000 000
4 derhalve een lucratief belang want 10 Ofeen lucratief belang op
grond van art 392b vierde lidWet IB2001 daar feitelijk gezien deE
aandelen juist zijn achtergesteld tenopzichte van deAtot enmet D
aandelen
2 Het totale nominaal geplaatst aandelenkapitaal van deAtot enmet E
aandelen €100 000 isfeitelijk economisch gezien achtergesteld ten
opzichte van hetgestort agio opdeAtot enmet Eaandelen €9900 000
Hetachtergestelde vermogen isdeitialve €100 000 Het totale gestorte
vermogen is€10000 000 100 000 10000 000 1 Daarmee bevindt
het totale nominaal geplaatst aandelenkapitaal zich binnen de110
bandbreedte dus 10 Opgrondvan demateriele toets van lid4is
sprake van een lucratief belangvoor hetachtergestelde vermogen meer
inhetbijzonder deEaandelen Het resterende vermogen van deAtot en
met Eaandelen €9900 000 fungeert materieel alspreferente aandelen
vermogen Meneer Eneemt voor€ 380 000 deel inditpreferente
vermogen Van zijn totale investering van €400 000 bestaat materieel
gezien 95 uitpreferent vermogen en5 uitachtergesteld vermogen De
andere investeerders nemen materieel gezienelk voor
2380 000 2400 000 9917 deel inhetpreferente vermogen envoor
083 inhetachtergestelde vermogen Meneer Eparticipeert dus op
andere voorwaarden dan deheren Atot enmet Dhem wordt een lets
groter gedeeltevan deoverwinst gegund omdathijvanzijntotale
investering relatief gezien meer inhetachtergestelde vermogen
participeert Omdat hetachtergestelde vermogen zozeer samenhangt met
hetpreferente vermogen ziedestatuten van deBV vormt zowel het
achtergestelde vermogenalshetpreferente vermogenderhalve deE
aandelen een lucratief belang voor deheer E^Met andere woorden deE
aandelen zijngeheei een lucratief belang
^Gezien destatuten zal het nominaal geplaatst aandelenkapitaal enhetdaarop gestort
agio onlosmakelljk met elkaar verbonden zijn
2016451 00026
NB Ikmeen dat voldaan isaan devoorwaarde dat devoordelen uitde
aandelen Emede een beloning beogen tezijnvoor werkzaamheden van de
belastingplichtigeofeen met hem verbonden persoon
Het feit dat indetweede benadering van decasus deverhouding inde
investering van Epreferent vermogen achtergesteld vermogen tenopzichte
van deinvesteringvan deaandelen Atot enmet Dpreferent vermogen
achtergesteld vermogen slechts lets gunstiger isvoor Edoet aan het
beloningsoogmerknaar onze mening niet af Uithetbijgevoegde spreadsheet
blijkt dat derendementen voor deEaandelen groot kunnen zijn Erblijft
derhalve sprake van een lucratief belang voor deEaandelen een
economisch vergelijkbaar recht alsbedoeld inart 392b vierde lidWet IB
2001
Alternatieve structuur
Door deadviseur iseen alternatieve structuur geschetst Deadviseur betoogt
dat deze alternatieve structuur ineconomische zinhetzelfde uitwerkt maar
dat deze alternatieve structuur niet tot een lucratief belang leidt
Erisindeze variant sprake van Aaandelen enBaandelen OpdeAaandelen
isnu€8000 000 aan cumulatief preferent geplaatst aandelenkapitaal
gestort Opdegewone Baandelen isintotaal €2000 000 gestort Totaal is
ernet als indedoor deadviseur voorgelegde casus €10000 000 aan
aandelenkapitaalindevennootschap gestort DeAaandelen zijninhanden
van de4broers Zijhebben elk voor €2000 000 aan Aaandelen DeB
aandelenzijninhanden van de4broers endeheer EDe vier broers ende
heer Ehebben elk voor €400 000 aan gewone Baandelen
Broer 1€2000 000 cumulatief preferente aandelen Aen€400 000 gewone
aandelen B
Broer 2€2000 000 cumulatief preferente aandelen Aen€400 000 gewone
aandelen B
Broer 3€2000 000 cumulatief preferenteaandelen Aen€400 000 gewone
aandelen B
Broer 4€2000 000 cumulatief preferente aandelen Aen€400 000 gewone
aandelen B
Deheer E€400 000 gewone aandelen B
Degewone Baandelen zijn deachtergestelde soort Opgrond van art 392a
tweede lid onderdeel aWet IB2001 isergeen sprakevan een lucratief
belang omdat 2000 000 10000 000 20 derhalve 10 Ook opgrond
van art 392b vierde lidWet IB2001 iserinditgeval geen sprake van een
lucratief belang
2016451 00026
Vraaen
1 Iserindedoor deadviseur voorgelegdecasus sprakevan sen lucratief
belang Wij zijnmening datdat hetgeval isDeEaandelen vallen onder
art 392b eerste lidonderdeei aWet IB2001 Deeconomisch meest
juiste benaderingisnaar onze mening benadering2oppagina2Feitelijk
wordt eringewoon achtergesteld vermogen enpreferent vermogen
geinvesteerd Hetachtergestelde vermogen voldoet aan dehefboomtoets
van een lucratief belangart 392b tweede lidonderdeei aWet IB2001
enart 392b vierde lidWet IB2001 Desituatie iseconomisch
vergelijkbaar met een financieringvan deBVmet€ 100 000 aan gewoon
aandelenkapitaai en€9900 000 aan preferent aandeienkapitaal art
392b vierde lidWet IB2001
2Moet voor detoets van art 392b vierde lidWet IB2001 joart 392b
tweede lidonderdeei aWet IB2001 economisch vergelijkbare rechten
een hypothetische vergelijking worden gemaakt met een
financieringsvariant die effectief hetzelfde rendement zouopieveren als in
dedoor deadviseur voorgelegde casus maar geen lucratief belang is
zoals hetgeschetste alternatief^0ns lijkt van niet omdat voor art
392b vierde lidWet IB2001 incombinatie met art 392b tweede lid
onderdeei aWet IB2001 van dedaadwerkelijke
aandeelhoudersfinanciering moet worden uitgegaan endus niet van een
hypothetische aandeelhoudersfinanciering Ten aanzien van de
daadwerkelijke aandeelhoudersfinanciering wordt voor art 392b vierde
lidWet IB2001 economisch beoordeeld ofvoldaan wordt aan de
hefboomgrens van 10 van art 392b tweede lidonderdeei aWet IB
2001 Ziebijvoorbeeld dewetsgeschiedenis “een Verslagvan een
Schriftelijk Overleg van 8december 2008 Eerste Kamer vergaderjaar
2008 2009 31459 E Dituitgangspunt heeft wel totgevolg dat alsmen
definanciering anders zou hebben vormgegeven men geen lucratief
belang zou hebben gehad terwiji erdan feitelijk gezien wel dezelfde
rendementen worden behaald als indedoor deadviseur voorgelegde
casus waar welsprakeisvan een lucratief belangzieook vraag3hierna
enhetbijgevoegde spreadsheet
3 Leidt het alternatief tot een lucratief belang indien ditopdeze manier
daadwerkelijkzou zijnvormgegeven Naar onze meningisditniet het
geval Hetmerkwaardigeisdat indat hetgeval hetrendement voor de
heer Einhet alternatief feitelijk hetzelfde isalsdedoor deadviseur
geschetste casus maar erinhet alternatief geen lucratief belang isenin
dedoor deadviseur voorgelegdecasus wel Zie ook voetnoot 2hieronder
Wat vindt dekennisgroep
Beschouwlng
Beoordeling lucratief belang
^Het alternatief kan alleen intheorie tot een ander rendement voor deheer Eleiden
alsdewinst van devennootschap telaagisomdevoliedige cumuiatief preferente
vergoedingtebetaien Indat theoretische gevalvalt ergeenwinst opde Baandelen
van deheer Eendevier broers Gezien deaan ons gepresenteerde winsten uitde
jaarrekeningen zijn dewinsten hoog genoeg om dehorde van 4 perjaar tenemen en
valt erdus wel winst opdeBaandelen Feitelijk gezien behaalt deheer Einhet
alternatief hetzelfde rendement als indedoor deadviseur voorgelegde casus
2016451 00026
Een lucratief belang isvolgens artikel 392b eerste lidonderdeel avan de
Wet IB2001
Met onmiddellijkofmiddellijk houden van aandelen alsbedoeld inhet tweede lid
indien devoordelen diemet deze aandelen worden behaald gelet opdefeiten
enomstandigbeden waaronder deze aandelenzijn verkregennaar moet worden
aangenomen mede een beloning beogentezijnvoor werkzaamheden van de
belastingplichtige
Vervolgensisinhettweede lidomschreven welke aandelen kwalificeren als
lucratief belang Erisdus sprake van twee toetsen twdetoets uithet eerste
lidoogmerkvan beloningendetoets uithettweede lidfinancieringstoets
Meestal loopt hetoogmerkvereiste uithet eerste lidvan artikel 392b van de
Wet IB2001 gelijk opmet devereisten van hettweede derde ofvierde lidvan
artikel 392b van deWet IB2001 Het enkele feit bijvoorbeelddat een
manager instaat isom lucratieve aandelen teverwerven zal alsnel totde
conclusie leiden dat devoordelen diemet deze aandelen kunnen worden
behaald mede inverband met zijn werkzaamheden zullen zijn verstrekt Ook
deomstandigheid dat indearbeidsovereenkomst of
managementovereenkomst gesproken wordt van een dergelijk recht op
aandelen maakt dat aan hetoogmerkvereiste zalzijn voldaan
Toch blijftersprake van twee afzonderlijke toetsen die van het eerste lidvan
artikel 392b van deWet IB2001 beloningsoogmerk endie van hettweede
derde ofvierde lidvan artikel 392b van deWet IB2001 hefboomaandelen
vorderingen ofrechten Isniet voldaan aan deeerstgenoemde voorwaarde
dan isergeen sprake van een lucratief belang Daarom zal eerst worden
nagegaanofwordt voldaan aan hetbeloningsoogmerkvan het eerste lid
svoldaan aan hetbeloningsoogmerk
Geiet opdetekst van dewet endetotstandkomingsgeschiedenis moeten alie
feiten enomstandigheden waaronder deaandelenzijnverkregen worden
meegenomen bijdeboordeling van hetbeloningsoogmerk van art 392b
eerste lid van deWet IB2001
Het ligt opdeweg van deinspecteur omaannemelijk temaken dat aan het
beloningsoogmerkisvoldaan Deinspecteur zaldus feiten enomstandigheden
moeten stellen waaruit aannemelijk isdat voldaan isaan het
beloningsoogmerk Gelet ophet woord mede endebewoordingen naar moet
worden aangenomen welke bewoordingen een zekere objectivering
uitdrukken zal inhetalgemeen snel aan deze bewijslast zijn voldaan
Het gaatom een feitelijketoets Dekennisgroep meent dat devolgendefeiten
enomstandigheden van belang kunnen zijn bijdebeoordeling van devraag of
inhetonderhavige gevalvoldaan isaan hetbeloningsoogmerk
Hetaanwezig zijn van leverage
Hettotale beloningspakket twhetgeheel van arbeids of
managementovereenkomst bonussen engehefboomde
vermogenstitels zoals aandelen
Het kleven van bijzondere voorwaarden aan deaandelen zoals good
enbad leaverbepalingen
Indetotstandkomingsgeschiedenis van het Wetsvoorstel belastingheffing
excessieve beloningsbestanddelen waarbij delucratiefbelangwetgeving is
ingevoerdiseen aantal voorbeelden opgenomen waarbij volgens dewetgever
hetbeloningsoogmerk ontbreekt Devoorbeelden behandelen respectievelijk
Het houden van beursgenoteerde aandelen
Depositievan initial investors
2016451 00026
Het houden van aandelen bijeen gewone managementparticipatie^
Het houden van aandelen inhet kader van een bedrijfsopvolging
Ten aanzien van debedrijfsopvolgingishetvolgende opgenomen
Samenvattend istestellen datreguliere bedrijfsopvolgingen waarbij de
overdrachtsprijs zakelijkisenook overigens sprakeisvan normale zakelijke
condities niet onder hetregimevan delucratieve beiangen vallen Niet inalie
gevallen waarin oponzakelijke voorwaarden bijvoorbeeld ten aanzien van derente
ofdeaflossingstermijn eigen ofvreemd vermogen verstrekt isissprake van een
lucratief beiang Zozou infamilieverhoudingen deonzakelijkheid kunnen
voortvioeien uitdebedoeling hetfamiiielid tebevoordelen zodat schenkingsrecht
verschuldigdisIneen dergelijkesituatie isgeen sprakevan een lucratief beiang
aangezlenhetoogmerkvan beloningvoor werkzaamheden ontbreekt
Inhet citaat wordt geen nadere invulling gegeven aan hetbegrip
bedrijfsopvolgingIndepraktijk bestaat behoefte aan een nadere invulling
van ditbegrip inhet kader van delucratief belangregeling omdat erin
situaties van een reele bedrijfsopvolging sprake kanzijnvan aandelen met
een bepaalde hefboomwerking dievoldoen aan devereisten van hettweede
lidvan artikel 392b van deWet IB2001
Beoordeling van onderhavige casus
Indeonderhavige casus zalmoeten worden beoordeeld ofaan het
beloningsoogmerkisvoldaan Uitdedoor devraagsteller aangeleverde feiten
enomstandigheden kan niet zonder meer worden afgeleid ofdeverkregen
aandelen mede een beloning beogen tezijnvoor dewerkzaamheden van dhr
E
Erissprake van leverage Doordat dhr Erelatief veel minder agio heeft
gestort opzijn aandelen welk agio een vast rendement opievert komt dhr E
pas toe aan het delen van derest van dewinst alshet vaste rendement ophet
agio isgoedgemaakt Deleverage voldoet opzich ook aan devereisten van
het tweede liddan wel het vierde lid zieverderop
Erdient teworden onderzocht ofsprake isvan een reele bedrijfsopvolging De
kennisgroep acht indevolgende situatie een reele bedrijfsopvolginginhet
kader van delucratiefbelangregeling aanwezig
Erissprake van een echt aanmerkelijk beiangindevennootschap
geen soort ab maar een substantieel beianginhet kapitaalvan de
vennootschap
Debetreffende persoonwas alduurzaam verbonden aan de
vennootschap werknemer ofmanager
Hetoogmerk van deaandeelhouder isomdeaandelen tebehouden
dit integenstelling totprivate equity achtige situaties die altijd
gericht zijn opverkoop van deaandelen optermijn
Aan deaandelen kleven geen bijzonderecondities tenopzichtevan de
overige aandeelhouders bijvoorbeeld geen good en
badleaverbepalingen
Voor deaandelen iseen zakelijke prijs betaald
Deaandelen fungeren niet alsuitwisseling voor loon of
managementvergoeding
Deinspecteur dient derhalve teonderzoeken ofaan deze criteria isvoldaan
Met name dient teworden beoordeeld ofaan deaandelen bijzonderecondities
^Zie Kamerstukken II2007 08 31459 pag 10MvT Een dergelijke situatie waarbij
sprakeisvan een ‘gewone’ werknemersparticipatie ishier niet aan deorde
Kamerstukken I2008 09 31459 nrCpag 1415MvA casus 2enKamerstukken II
2007 08 31459 nr9pag 1011NNV
2016451 00026
kleven enofergeen sprake isvan een uitwisseling van aandelen met loon
enofdemanagementvergoeding
Art 392b tweede lidvan deWet tB2001
Mocht ersprake zijn van een reele bedrijfsopvolging dan wordt niet voldaan
aan hetbeloningsoogmerk van art 392b eerste lidWet IB2001 Erisdan
geen sprake van een lucratief belang
Aan detoetsingvan devereisten inhettweede lidofhet vierde iidkomt men
dan niet meer toe
Ten overvioede merkt dekennisgroep opdat niet hoeft teworden vergeieken
met een fictieve aiternatieve financieringssituatie Deze situatie liet inhet
onderhavige jaarineconomische zingeen verschil zien ten opzichte van de
feitelijke situatie maar verschilt toch wezenlijk van defeitelijke situatie Met
name injaren waarin niet genoeg rendement wordt behaald omdevaste
vergoedingover het gestorte agiotebetalen Dhr Everkeert daarmee ineen
economisch niet vergelijkbare situatie
Aanmerkelijk belang
Indien defeiten enomstandigheden totdeconclusie leiden dat geen sprake is
van een lucratief belang komt men gelet opderangorde van deWet IB2001
indeonderhavige casus toe aan detoepassing van hetaanmerkelijk
belangregime Met name dient inditkader aandacht teworden besteed aan
degebruikelijkloonregelingvan art 12a van deWet LB1964
2016451 00026