2016449

Kennisgroepstandpunt

Belastingdienst
Directie Vaktechniek
Kennisgmpp resultaal overioge
werkzaamhedenBelastingdienst512e
5l2e
Contactpersoon
512e
512e
Hb12ehgr stnl
memoDatum
26februari 2016
Versienummer
16059 0002
Vastgesteld door
Kennisgroep resultaat overioge
werkzaamheden Onderwerp
Shareholders loan enlucratief belang
Vraagsteller
512e Inleidina
ENV issinds 67Awr^Ql4 beijrs genoteerd aan deAEX De activiteiten van de
ENVgroep zijn het[67AwrBehandeld door
512e
Demanagers van deENVgroep waaronder deCEO enCFO houden sinds
2011 aandelen indeovernameholding ETopco BV Hetmanagement
investeert voor intotaal €10mio inhet gewone aandelenkapitaal Het
private equity PE fonds heeft voor €40mio inhetgewone
aandelenkapitaal geinvesteerd Demanagers hebben dedoor hen gehouden
aandelen aangegeven alsmiddellijk gehouden lucratief belang
Demanagers hebben naast deinvesteringinaandelen in2011 inpriveeen
vordering verstrekt tergrootte van €233mio vaste rente 8 perjaar aan
deovernameholding ETopco BV thans genaamd ENV DeCEO heeft in
2011 een lening van €15mio verstrekt aan ETopco BV endeCFO in2011
een lening van 6mio aan ETopco BV Deoverige managers verstrekken in
2011 leningen aan ETopco BV voor ongeveer €23mio Deze leningen
worden hierna aangeduid alsdemanagement shareholders loan De
vorderingen van intotaal €23 3mio worden door demanagersinbox 3
aangegeven
Het PEfonds^ heeft in2011 aandeelhoudersleningen aan ETopco BVverstrekt
tergrootte van ongeveer €247 mio tegen 8 rente perjaar Hierna wordt
deze lening aangeduid alsde investor shareholders loan Derente opde
investor shareholders loan wordt elkjaar bijdehoofdsom bijgeschreven De
rente opdemanagement shareholders loan wordt elkjaar uitgekeerd
Zie hetbijgevoegde structuurschema pagina 7
‘Een aan het PEfonds endePEinvesteerders gelieerde rechtspersoon opgericht naar
Luxemburgs recht
VERTROUWELIJK Pagina1van 7
2016449 00025
Definanciering van ETopco BV isalsvoigt Datum
26februari 2016
PE Management TotaaiVersienummer
16059 0002 4000 000 1000 000 5000 000 Gewone aandeien
Aandeeihouderslen ingen 243 204 000 23374 000 266 578 000
Totaai 247 204 000 24374 000 271 578 000
Op|67 Awr|2014 viak voor debeursgang zet het PEfonds haar investor
sharehoiders ioan tergrootte van ongeveer €243 mio exclusief de
bijgeschreven rente om inextra gewone aandeien enwordt eveneens de
managementsharehoiders ioan tergroottevan ongeveer €23mio aan het
management afgelost
Vervoigens worden diverse door hetmanagement middeiiijk gehouden
rechtspersonen geiiquideerd zie het structuurschema met onder meer een
dividenduitkering innatura aandeien ENV cqaandeien ETopco NV tot
gevolg in2014 voorde managers Dedividenduitkering innatura aandeien E
NV worden door demanagersenkinderen van deCEO enCFO alswinst uit
ABaangegevenPrimair vormt deze uitkeringeen voordeel uit iucratief
beiang Aan heffinginhetROW wordt echter niettoegekomen deadviseur
stelt dat aan dedooruitdelingsverplichting van art 395b vijfde lidWet IB
2001 isvoldaan Deleningen shareholders loans van demanagers behoren
naar deopvatting van debelanghebbenden totderendementsgrondslag van
box 3enheeft dedaarop genoten rente alszodanig niet totheffing geleid
Vraag
Iserten aanzien van demanagementshareholders loan sprakevan een
stripinvestering pakkettheorie Met andere woorden moet deverstrekte
lening aan ETopco BVsamen met degewone aandeien worden gekwalificeerd
als een Iucratief beiang
Antwggrd
Dekennisgroep vindt dat beide vermogensbestanddelen niet zozeer met
elkaar samenhangen datgesproken kan worden van een pakket indezin van
artikel 393juncto artikel 392b vierde lidvan deWet IB2001
Wei meent dekennisgroep dat ten aanzien van demanagement shareholders
loan deloonstelling verder moet worden onderzocht Devordering van de
managers opETopco BVdient alsdan teworden aangegeven inbox 3Het
deel van derente dat als loon kan worden beschouwd hetonzakelijke deel
van derente dient alsdan teworden belast als loon inbox 1
Beschouwina
Beoordeting Iucratief beiang pervermogensbestanddee
Demanagers participeren inETopco BVdoor middel van gewone aandeien en
door middel van het verstrekken van een lening aan ETopco BV Alsuitgangspunt
geldt dat pervermogensbestanddeel moet worden beoordeeld ofaldan niet
sprakeisvan een excessief beloningsbestanddeel
Debeoordeling wat wel enwat niet alsexcessief kan worden aangemerktisniet
eenvoudig enper definitie kwaiitatief van aard Het isdaarom niet mogeiijk een sluitende
definitie van excessief tegeven Uiteindeiijk zaiperbeloningsbestanddeei beoordeeid
moeten worden ofdekwalificatie excessief opzijn piaatsis Kamerstukken I2008
2009 31459 Cp12
Ook hier isdecivielrechtelijke vormgevingisinbeginsel leidend Degewone
aandeien worden aangemerkt alseigen vermogen endeverstrekte management
VERTROUWELIIK Pagina2van 7
2016449 00025
shareholders loan dientte worden aangemerkt alsvreemd vermogen Hoewel de
shareholders loans Indeaandeelhoudersovereenkomst worden gekenschetst als
quasi equity zijneruitdefeiten geen redenen afteieiden omdeverstrekte
leningen incivielrechtelijke zinanders tezien dan alsvreemd vermogenDatum
26februari 2016
Versienummer
16059 0002
Omdat sprakeisvan verschillende vermogensbestanddelen zullen de
vermogensbestanddelen los van elkaar worden beoordeeld Hierna zalworden
beoordeeld ofdegewone aandelen endeverstrekte management
shareholders loan los van elkaar een lucratief belang vormen Daarna wordt
ingegaan opdevraagofdevermogensbestanddelen tezamen een lucratief
belangvormen
Beoordeling gewone aandelen
Demanagers participereninETopco BVdoor niiddel van €1000 000 aan
gewoon aandelenkapitaal Met fonds participeert inETopco BVdoor middei
van €4000 000 aan gewoon aandelenkapitaal
Aangenomen mag worden dat isvoldaan aan devoorwaarden uithet eerste
lidvan artikel 392b van deWet IB2001
Er isgeen sprake van verschillende soorten aandelen Deaandelen voldoen
dan ook niet aan artikel 392b tweede lidvan deWet IB2001 Eerst als
voldaan Isaan artikel 392b vierde lidvan deWet IB2001 kan sprake zijn
van een lucratief beiang ten aanzien van degewone aandelen
Volgens detotstandkomingsgeschiedenis valt desituatle waarbij sprake isvan
een soort aandelen enwaarbij deleverage gecreeerd wordt door middel van
aandeelhoudersleningen onder het bereik van artikel 392b vierde lidvan de
Wet IB2001
Daarbij moet gedacht worden aan het aanvullend financieren met een
achtergestelde lening die inmateriele zin kwalificeert alseigen vermogen Dat sluit
aanbijdemogelijkheid om teheffen indien ersprakeisvan een soort aandelen
Verslag van een schriftelijk overleg Wet Belastingheffing Excessieve beloningen
Eerste Kamer vergaderjaar 2008 2009 31459 Epagina 8
Dehefboom isdan aanwezig doordat degewone aandelen achtergesteld zijn
ten opzichte van het totaal indevennootschap aanwezige vreemde vermogen
datfungeert alseigen vermogen Incasu bestaat hetaanwezige vreemde
vermogeninETopco BV uitsluitend uitaandeelhoudersleningen Het ligt niet
voor dehand om dedoor demanagersverstrekte aandeelhoudersleningen
niet mee tenemen bijdeberekening van deleverage Ook dedoor de
managers verstrekte aandeelhoudersleningen fungeren alsquasi equity en
hebben dezelfde preferentie alsdedoor deinvesteerders verstrekte
aandeelhoudersleningen^
Zijstaan daarmee ophetzelfde niveau en iser
geen sprake van een aparte soort lening
Dehefboom ten aanzien van degewone aandelen van demanagers ten
opzichte van het vreemde vermogeninETopco BV ziet erdan alsvoIgtuit
1000 000 266 578 000 x100 0375
Hoewel hier geen wettelijke grensisgegeven ligthet voor dehand ombijde
toetsingaan het vierde lidvan artikel 392b van deWet IB2001 ook aan te
sluiten bijde inhet tweede lidgenoemde verhouding van minder dan 10
van hetgeplaatste kapitaal Conclusie degewone aandelen vallen opgrond
van het vierde lidonder delucratief belangregeling Dit istussen partijen ook
niet ingeschil
^Beide worden aangemerkt als unsecured obligation
VERTROUWELIIK Pagina3van 7
2016449 00025
Beoordeling management shareholders loan
Vervolgensdient demanagement shareholders loan teworden beoordeeld
Ook van ditvermogensbestanddeel mag worden aangenomendat isvoldaan
aan devoorwaarden uithet eerste lidvan artikel 392b van deWet IB2001Datum
26februari 2016
Versienummer
16059 0002
Voor een verstrekte lening dient vervolgens allereerst teworden getoetst
aan het derde lidvan artikel 392b van deWet IB2001 Aan devereisten van
het derde lidwordt niet voldaan Er issprake van een vast rendement enniet
van een rendement dat afhankelijkisvan een van de criteria inhet derde lid
managementdoeleindenetc Indewetsgeschiedenisisnogeen geval
genoemd van een lening met een vast rendement eneen winstafhankelijke
bonus bijexit ineen dergelijk geval valt degehele lening inclusief het vaste
rendement onder delucratief belangregeling Incasu isechter niet gebleken
van een dergelijke bonus ofandere winstafhankelijkheid van het rendement
Erwordt ten aanzien van demanagement shareholders loan dus niet voldaan
aan decriteria van het derde lid De rente van 8 isinde visie van de
kennisgroep ook niet zodanig hoog dat deze infeite winstdelend is
Vervolgens moet demanagement shareholders loan worden getoetst aan het
vierde lidvan artikel 392b van deWet IB2001 Op zichzelf beschouwd dus
los van degewone aandelen die een lucratief belang vormen vormt de
management shareholders loan geen lucratief belangindezin van het vierde
lid Erisgeen sprake van leverage^ Afgezet tegen deinvestors shareholders
loan isweliswaar voldaan aan de 10 verhouding maar beide leningen
kennen hetzelfde vaste rendement van 8 Hetenige verschil zit inde
jaarlijkse uitbetalingvan derente aan demanagerstenopzichtevan
oprenting bijdeinvestors shareholders loan Vergelijkeen preferent aandeel
eneen cumulatief preferent aandeel Erisdus geen sprake van een
achterstelling endaarmee kan demanagement shareholders loan opzichzelf
afgezet tegen deinvestors shareholders loan geen excessief rendement
genereren Erkan geen overwinst ten opzichte van deinvestors shareholders
loan via demanagementshareholders loan naar demanagersvioeien
Hoewel onmiskenbaar isdat een gedeelte van deopbrengst van ETopco BV
via het relatief hoge rentepercentage jaarlijks toevloeit aan demanagers
endaarmee infeite ook een gedeelte van decarried uitkering wordt
afgeroomd via een mogelijk onbelaste renteuitkering kan niet gezegd
worden dat demanagement shareholders loan opzichzelf kan worden
gekenschetstals een excessief beloningsbestanddeel Zou het
rentepercentage alsonzakelijk hoog moeten worden beschouwd maakt ditnog
niet dat daarmee voldaan wordt aan decriteria van artikel 392b van deWet
IB2001 Onzakelijk maakt nog niet excessief^
Devraagisdan ook ofdebeide vermogensbestanddelen degewone
aandelen endemanagement shareholders loan zozeer met elkaar
samenhangen dat demanagement shareholders loan meegetrokken wordt
met degewone aandelen dat ook demanagement shareholders loan als
lucratief belang moet worden bestempeld
^
Afgezienvan het verschil inbetalingsmomentvan derente
Onzakelijk geeft mogelijk wel indicatles dat hetonzakelijke deel van derente als
loonbestanddeel ofindehoedanigheid van aandeelhouder maar erisgeen sprake van
een AB isgenoten
VERTROUWELIIK Pagina 4van 7
2016449 00025
Vormen degewone aandelen enmanagement shareholders loan een pakket
Voor detotstandkomingsgeschiedenis ophetpuntvan stripinvesteringenen
samenhangtussen verschillende opzichzelf staande vermogensbestanddelen
wordt verwezen naar hetaangehechte preadviesDatum
26februari 2016
Versienummer
16059 0002
Op basis van detotstandkomingsgeschiedenis isduidelijk dat aldan niet in
samenhang een feitelijke beoordeling isEen eenduidig antwoord opwat wei
enwat niet onder eensamenhangende stripinvestering valt kan hier niet uit
worden afgeieidErworden indetotstandkomingsgeschiedeniseen aantal
voorbeeiden van stripinvesteringen genoemd Wat opvait bijdevoorbeelden
indetotstandkomingsgeschiedenis isdat beide vermogensbestanddelen in
positieve zinbijdragen aan deleverage deleverage wordt erdoor vergroot
Dekennisgroep somt een aantal argumenten opproencontra samenhang
Argumenten diewijzen opsamenhang
Opdemanagementshareholders loanzijndeleaverbepalingenvan
toepassing
Opdemanagement shareholders loan endegewone aandelen zijn pre
emptive rights van toepassing Kort gezegd houdt dit indat aandelen
enlening steeds indezelfde verhouding totelkaar moeten blijven
staan
Demanagementshareholders loan isslechts zeer beperkt
overdraagbaar
Indeaandeelhoudersovereenkomst wordt gesproken van een strip
Deshareholders loans worden aangemerkt alsquasi equity
Argumenten tegen samenhang
Demanagement shareholders loan brengt deleverage infeite naar
beneden
Demanagement shareholders loan zitjuistinde noemer bijde
beoordeling van deleverage Zonder shareholders loan zou erinzijn
geheel geen lucratief belang teconstateren zijn
Het benaderen alspakket kan ook totdetegengestelde conclusie
leiden dat hettotaalpakket dus ook degewone aandelen geen
lucratief belang vormt Dit laatste isniet echt een argument maar
meer een gevolg
Hoewel erzeker enige samenhangistussen degewone aandelen ende
management shareholders loan betwijfelt dekennisgroepzeer ofdeze
samenhangzostark isdatgesproken moet worden van een pakketinde zin
van artikel 393van deWet IB2001
Juist omdat demanagement shareholders loan deleverage neerwaarts
bemvioedt endemanagement shareholders loan juist meetelt indenoemer
bijdebeoordeling van degewone aandelen acht dekennisgroep de
samenhang niet sterk genoeg om tekunnen spreken van een totaalpakket
waarop delucratiefbelangregeling van toepassing is
Concluderend Op basis van detekst van artikel 392b tweede lidenartikel
392b vierde lidvan deWet IB2001 isgeen sprake van een lucratief belang
voor demanagement shareholders loan Op basis van dewetsgeschiedenis
kan ook niet worden geconcludeerd tot een lucratief belang voor dit
vermogensbestanddeel Blijft over deeconomische benadering De
kennisgroep acht desamenhang tussen deaandelen endemanagement
shareholders loan ineconomische zinonvoldoende om tekunnen spreken van
een pakketvanvermogensbestanddelendatgezamenlijktot het lucratief
belang moet worden gerekend
VERTROUWELIIK Pagina5van 7
2016449 00025
Loonstelling
Hierboven isreeds gesignaleerd dat duidelijkisdat een vast hoog
rendement jaariijkstoevloeit aan demanagers Decarried uitkering wordt in
zoverre afgeroomd met ditvaste rendement Inplaats van heffing inbox 1of
box 2vioeit derente onbeiast inbox 3Datum
26februari 2016
Versienummer
16059 0002
Devraagsteller heeft toegeiicht dat een gedeelte van derente opde
sharehoiders ioans voor deVpb niet inaftrek mag worden gebracht
Onderzocht moet worden ofditduidt een onzakelijk hoog rentepercentage
Zoals hiervoor geconstateerd deenkeie vaststellingdat derente onzakeiijk
hoog ismaakt echter nog niet datgezegd kan worden dat demanagement
sharehoiders ioan tot het iucratief belang gerekend moet worden®
Wei meent dekennisgroep datgesteidzou kunnen worden dat het meer dan
zakeiijke deel van het rendement door demanagers genoten wordt inhet
kader van hun dienstbetrekking Dekennisgroep beveelt aan deze steiiing
naderte onderzoeken Indatgevai kan niet degeheie rentebate indebelaste
sfeer wordt getrokkenmaar siechts hetonzakelijkedeel®Wei isdan sprake
van een box 1bate pius het aangegeven forfaitaire rendement opde
vordering inbox 3 Dit integenstelling tot een box 2bate zou deze correct
als indirect Iucratief beiang gestructureerd zijn Ook worden lastige
uitvoeringsaspectenindezin van debeoordeiing van de
dooruitdeiingsverpiichting hiermee voorkomen
^Ofanderszins resultaat uitoverige werkzaamheden zou vormen reeds vanwegehet
lastig aannemelijk temaken redelijkerwijs teverwachten voordeel Ook van een tbs
positie kan niet worden gesproken vanwege het ontbreken van een soort abvan de
managersinETopco BV
®Onderzocht zou nog moeten worden wat hetheffingmoment isjaariijks deontvangen
rente belasten ofeenmalig decontante waarde van de indetoekomst teontvangen
rentebaten
VERTROUWELIIK Pagina6van 7
2016449 00025
Datum
26febmari 2016
Versienummer
16059 0002
67Awr
Structuurschema
VERTROUWELIJK Pagina 7van 7
2016449 00025