2015701

Kennisgroepstandpunt

Belastingdienst
Naam dienstonderdeel
Kennisgroep resultaat overige
werkzaamhedenAan
Van Kennisgroep ROW
Contactpersoon
512e
512e
512e fe
belastlngdlenst nl
memoDatum
20december 2018
Referentienummer
Behandeld door
512e
Onderwerp
Vraag 18059 023
Feiten
Digrastelt sen pand terbeschikkingaan zijn BV die daar een bordeel
inrunt DeBVwordt geliquideerd met alsbijkomend gevolg dat de
aan deBVverstrekte exploitatievergunning vervalt Dedigra wenst
het runnen van een bordeel voort tezetten als een eenmanszaak en
heeft hiertoe een nieuwe exploitatievergunning bijdegemeente
aangevraagd enontvangen Deze nieuwe vergunning isgeldig met
ingang van dedatum van intrekking van deoude aan deBV
verstrekte vergunning Dedigra start met ingang van dedatum van
devergunningverlening een nieuwe eenmanszaak Deze
onderneming runt het bordeel inhet zelfde pand alsdeBVdat
voorheen deed
NB Indeze casus isniet duidelijk ofdedigra gehuwd isen zojaonder
welke voorwaarden Dit isvan belangvoor devraag wie deinkomsten
geniet art 392 lid4Wet IB2001 Bijdebeantwoording gaat de
kennisgroep uit van deverondersteiling dat dedigra ongehuwdis
Vraag
Devraag isofartikel 399Wet IB2001 van toepassingisIndian dit
het niet gevalisdient erafgerekend teworden over de stille reserve
inhetpand bijovergang van deTBS sfeer naar deeenmanszaak
Antwoord
Dedoorschuifbepaling van artikel 399Wet IB2001 isook van
toepassing opdedoor devraagsteller geschetste casus waarbij een
vermogensbestanddeel overgaat van TBS naar debelaste winstsfeer
Insituaties een samenstel van rechtshandelingenengekunstelde
VERTROUWELIJK Pagina 1van 7
2015701 00042
constructies kan art 399Wet IB2001 worden geweigerd Indien er
sprake isvan wisseling van subject art 392 lid4Wet IB2001 dient
eveneens teworden afgerekend
Beschouwing
Uitgangssi tuatie
Een digra stelt een pand tebeschikking aan zijn BV Deze
terbeschikkingstelling valt onder dereikwijdte van artikel 392Wet IB
2001 Zodra deterbeschikkingstelling eindigt gaat hetpand voor de
waarde economisch verkeer over van box 1naar box 3Dithoudt indat
erafgerekend dient teworden over destille reserves dieopdat monnent
aanwezig zijn Afrekening hoeft niet als ereen doorschuifregeling van
toepassingis
Dekennisgroep gaat ervanuit datdedigra ongehuwd isIndien wel
sprake isvan een huwelijk enhetpand indehuwelijksgemeenschap valt
dienen beide echtgenoten dehelft van deTBS resultaten aan tegeven op
grond van art 392 lid4Wet IB2001 Bijeen overgang naar winst uit
onderneming dient inzongeval inieder geval over dehelft van hetTBS
resultaat teworden afgerekend aangezien hetpand naovergang op
grond van devernnogensetikettering voor 100 bijdedigra dient te
worden aangegeven
Overwegingen indiener
Naar mijn mening kan deboekwaarde niet worden doorgeschoven
ogvartikel 399Wet IB2001 endient erderhalve afgerekend te
worden bijeinde TBS over destille reserve
Deindiener isvan mening dat zijn casus niet vergelijkbaarismet het
arrest van deHoge Raad Deechtgenotes treden immers toe tot een
reeds bestaande onderneming Vof waaraan degrond terbeschikking
wordt gesteld Inzijn casus start bel pleen ’nieuwe onderneming
Tevens isdeindiener van mening dat het vervallen antwoord op
vraag 10 inhet besluitvan 29april 2004 nrCPP2003 2360M zijn
zienswijze bevestigt
Wettelijke bepalingen
Toepassing 398Wet IB2001
Dewet geeft een aantal mogelijkheden omafrekening tevoorkomen
Artikel 398Wet IB2001 beschrijft demogelijkheid van doorschuiving van
deboekwaarde van deterbeschikkingstelling naar een onderneming van
belastingplichtige indesituatie dat ersprakeisvan een geruisloze
omzetting van devan rechtsvorm van deonderneming van een besloten
ofnaamloze vennootschap naar een onderneming diedoor de
aandeelhouder swordt voortgezet Deaandeelhouders dienen dan met
deboekwaarden van devennootschap verder tegaan
2015701 00042
Uitdevoorgelegde casus maak ikniet opdat ereen verzoek isgedaan
om artikel 14cWet Vpb 1969 toe tepassen Detoegang totdefaciliteit
van artikel 398Wet IB2001 isdaardoor afgesloten
Toepassing 399Wet IB2001
Indien een werkzaamheid uitgroeit tot eenonderneming waaruit
belastingplichtige winst uitonderneming geniet dan wordt deze
werkzaamheid geacht niet tezijn gestaakt Deonderneming gaat verder
met deboekwaarde van dewerkzaamheid
Devraag diebeantwoord dient teworden isofdewerkzaamheid het ter
beschikkingstellen aan devennootschap van een pand isuitgegroeid tot
eenonderneming
Besluiten
Devragensteller verwijst naar vraag 10 inhet vervallen besluit van
29april 2004 nrCPP2003 2360M Devraag enhet antwoord luiden
alsvoIgt
Vraag
Dehear Zenig aandeelhouder vanZ61 verhuurt eenpand aan ZBV
Hetpand wordt dus terbeschikking gesteld indezin van artikel 392
Wet IB2001 ZBVwenst haar onderneming over tedragen aan Z
waarna Zdeonderneming voortzet enhetpand tothet verplichte
ondernemingsvermogen gaat behoren Erwordt geen gebruik gemaakt
van defaciliteiten van geruisloze terugkeerindezin van artikel 14c
Wet opdevennootschapsbelasting 1969
Kan afrekening over demeerwaarde inhetpand achterwege blijven bij
deovergang van resultaat uiteen werkzaamheid naar winst uit
onderneming
Antwoord
Nee afrekening over demeerwaarde inhetpand kan bijdeovergang
van resultaat uiteen werkzaamheid naar winst uitonderneming niet
achterwege blijven
Opbasis van artikel 399Wet IB2001 iseen geruisloze overgang van
resultaat uit een werkzaamheid naar winst uitonderneming mogelijk
indesituatie waarin een werkzaamheid uitgroeit tot een onderneming
Dat ishier echter niet hetgeval Artikel 398Wet IB2001 biedt een
doorschuiffacHiteit bijgeruisloze terugkeer uitdeBV indezin van
artikel 14c Wet opdevennootschapsbelasting 1969 Zwenst echter
geen gebruik temaken van dedoorschuiffaciUteiten bijgeruisloze
terugkeer Erisdan geen aanleiding om defaciliteit wel indesfeer
van het resultaat uitoverige werkzaamheden teverlenen Opgrond
van artikel 25 lid14Invorderingswet 1990 kan onder voorwaarden
voor deduur van tenhoogste tienjaar uitstel van betaling worden
verkregen voor deinkomstenbeiasting die isverschuldigd wegens het
beeindigen van deterbeschikkingstelling
2015701 00042
Hetaangeduide besluit was geldig tot 8juni 2006 en isper diedatum
vervangen door het verzamelbesluit CPP2006 76M Inditlaatste
besluit isdehiervoor aangehaalde vraag gezien het voorlichtende
karakter van devraag niet overgenomen Ook inlatere besluiten is
deze vraag niet meer teruggekomen
Cursus Belastingrecht deel Inkomstenbelasting onderdeel
IB344Ce3 merkt ten aanzien van feit dat hetstandpunt van de
Staatssecretaris uithet besluit van 29april 2004 niet isovergenomen
inhet besluit van 1december 2008 op Aangetekend zijdat de
staatssecretaris ineen eerder Besluit van 29april 2004 nr
CPP2003 2360M BNB 2004 242 onderdeel 10 heeft aangegeven dat
wel zou moeten worden afgerekend Zoals inIB328Disvermeld is
ditstandpunt niet teruggekeerd inhet Besluit van 1december 2008
nrCPP2008 520M BNB 2009 33 Hetstandpunt zou slechts een
voorlichtend karakter hebben gehad Maar voor het zelfde geld is
sprake geweest van embryonaal voortschrijdend inzicht
Jurisprudentie
DeHoge Raad heeft op13mei 2016 een uitspraak gedaan inzake een
beeindiging van een terbeschikkingstelling door twee echtgenotes aan
devof van hun echtgenoten Uithet arrest blijken devolgende feiten
Ro211Belanghebbende enhaar schoonzuster zijn sinds 31
december 1996 ieder voor deonverdeelde helft eigenaar van een
hoeve bestaande uitlandbouwgronden enopstallen die zij
behoudens een woonhuis eneen stuk grond verpachten aan hun
beider echtgenoten twee broers die inmaatschapsverband een
akkerbouwbedrijf exploiteren Met ingang van hetjaar 2001 heeft
belanghebbende haar aandeel indepachtopbrengst
devergoeding voor dedoor haar voor demaatschap verrichte
arbeidalsmede
verantwoord alsresultaat uitoverige werkzaamheden
Daarbij heeft zijdeverpachting aan demaatschap aangemerkt als
een terbeschikkingstelling indezin van artikel 391 lid 1letter b
van deWet IB2001
Ro212Bijovereenkomst van 29September 2011 zijn
belanghebbende enhaar schoonzuster toegetreden totdeVOF
Ro213Inhaaraangifte
inkomsten uitdeVOF aangegeven alswinst uitonderneming en
haar aandeel indehoeve alsbuitenvennootschappelijk
ondernemingsvermogen aangemerktheeft belanghebbende haar
Ingeschil was het antwoord opdevraag ofbelanghebbende de
doorschuifregeling van artikel 399van deWet IB2001 mag
toepassen voor deovergang van haar aandeel indehoeve van het
terbeschikkingstellingsregime naar haar ondernemingsvermogen
DeHoge Raad heeft inro232het onderstaande opgenomen
Niet valt intezien waarom onder uitgroeien indebetekenis van
uitbouwen tot eenonderneming volgens dewetgever alleen moet
worden begrepen het geleidelijk aan wijzigen van de
omstandigheden waaronder als werkzaamheid aangemerkte
arbeid wordt verricht enniet ook een wijziging van decontext van
2015701 00042
dewerkzaamheid die bestaat inhet rendabel maken van
vermogenindie zindatdebelastingplichtige gerechtigd wordt in
hetvernnogen van deonderneming waaraan hijhet desbetreffende
vermogensbestanddeei terbeschikking stelde endat
vermogensbestanddeel daardoor gaat behoren totzijn
ondernemingsvermogen
Daarbij komt datdewetgever beoogde met artikel 399van de
Wet IB2001 economische beiemmeringen voor het bereiken van
hetondernemerschap weg tenemen Deze doelstelling komt
evenzeertot haar recht ineen gevai aishetonderhavige
Literatuur
Advocaat Generaai Niessen schrijft inzijn conciusie bij
ECLI NLHRBW7728 dat artikel 399Wet IB2001 niet van toepassing
insituaties van 392Wet IB2001 Hijonderbouwt zijn zienswijze met
deopmerking dat voor deterugkeer uitdeBVartikel 398Wet IB
2001 inhet ieven isgeroepen Deze opmerking indeconciusie van de
AGwas niet direct van belang indedaar voorliggende casus Het was
een opmerking inhet licht van hetsysteem van deTBS regelingen en
dedoorschuifregelingen Deconciusie van deAGisgewezen nog voor
deuitspraak van deHoge Raad van 13mei 2016 Ermag vanuit
worden gegaan dat deze opmerking van deAGdoor deuitspraak van
deHoge Raad van 13mei 2016 zijn gelding heeft verloren althans
door dieuitspraak een heroverweging verdient
Indefiscale literatuur isvan dehand van prof Dr JPBoer in
NTFR_B 2016 25een artikel^ verschenen naar aanleiding van de
uitspraak van deHoge Raad van 13mei 2016 Inzijn analyse onder
42gaat hij inopderuisende terugkeer uitdeBV Uitzijn
bewoordingen concludeert dekennisgroep dat hijvan mening isdat bij
een ruisende terugkeer uitdeBV artikel 399Wet IB2001 van
toepassing isophetterbeschikkinggestelde vermogensbestanddeel
Boer baseert zijn oordeel allereerst opde ratio van deTBS regeling
Voorts merkt hijopdat het bestaan van een alternatieve route
namelijk degeruisloze terugkeer geen belemmering lijktte vormen
voor detoepassing van art 399Wet IB2001 Een dergelijke
alternatieve route was immers ook mogelijk indesituatie van HR13
mei 2016 enook daar achtte deHoge Raad dat geen belemmering
voor detoepassing van art 399Wet IB2001
Uitdecommentaren opdeHoge Raad komt naar voren dat
prof drmr EJWHeithuis inzijn noot indeBNB 2016 170
terughoudend isten aanzien van devraag ofart 399Wet IB
2001 ook van toepassingisopart 392 situaties Hijwijst hierbij
opdetotstandkomingsgeschiedenis van art 392Wet IB2001 bij
detotstandkoming van deWet IB2001 werd eerst voorgesteld dat
deze bepaling indeAB sfeer terecht kwam Ineen gewijzigd
voorstel isderegeling uiteindelijk indeTBS sfeer terecht
gekomen Voorts merkt Heithuis opdat art 398Wet IB2001 in
1JPBoer Doorschuiven van werkzaamheids naar ondernemingssfeer NTFR B2016 25
2015701 00042
feite een dode letter zou worden bijeen brede toepasbaarheid van
art 399Wet IB2001
drs MTERobben schrijft inzijn noot inFED^ dat hijzich inde
uitspraak kan vinden gezien deaard van detransformatierichting
Kennisgroep ea
Op 17oktober 2017 isnaar aanleiding van debeantwoording van
kennisgroepvraag 17059 006 viadevaktechnische lijnonderstaand
bericht verzonden
Juilie hebben alien enige tijdgeleden casus bijdekgROW gemeid
waarbij devraag was ofart 399kan worden toegepast ineen situatie
waarbij een 392TBS vermogensbestanddeel overgaat naarde IB
winstsfeer Hierover wil ikjuilie alsvoIgt informeren ziegelijke
mededeling inCP LVO IH Detevolgen lijn isinmiddels afgestemd
met DGBel Daar isdevolgende lijnuitgekomen
Het bewuste arrest isevenzeer van toepassing in392situaties
Dat isdus dehoofdregel
Bij een samenstel van rechtshandeiingen engekunstelde constructies
kan 399worden geweigerd dan wel geen goedkeuring vooraf worden
verleend Opbasis hiervan kunnen deiopende kwesties worden
afgewikkeld
NB Bijdeafdoening van een casus kan nog wel dewerking van het
huwelijksvermogensrecht spelen Aangezien bij392TBS soms 50 50
moet worden toegerekend obv art 392 lid4terwijiindewinstsfeer
mogelijk alles bijeen belastingplichtige inaanmerking moet worden
genomen obv vermogensetikettering kan ditbetekenen dat ondanks de
toepassing van art 399alsnog over dehelft moet worden afgerekend
wijziging subject
Conclusie
Incasu wordt ineen pand een bordeel geexploiteerd Voor deze
exploitatie ishet zobegrijpikuitdecasus noodzakelijk om over een
exploitatievergunning tebeschikken Deeigenaar van deexploiterende
vennootschap heeft om zijn moverende redenen besloten de
exploitatie niet langer indevorm van een BVtelaten plaatsvinden
maar indevorm van een IBonderneming Voor deexploitatie inde
IBonderneming vraagt hijeen vergunning aan en min ofmeer
onmiddellijk nadeverkrijging van devergunning wordt de
onderneming indeBVgestaakt enoverdragen aan deIBondernemer
Deterbeschikkingstelling van hetpand eindigt dan IndeIBzalhet
pand naar ikveronderstel tot hetverplichte ondernemingsvermogen
behoren Defiscale box 1claim wordt indeze situatie behouden Uit
defeiten enomstandigheden van decasus lijkt geen sprake tezijn
^FED 2016 86met annotatie van drs MTERobben
2015701 00042
van sen gekunstelde constructie ofeen samenstel van
rechtshandelingen
Indeliteratuur enrechtspraak bespeur ikeen kentering naar de
gedachte dat deeconomische ontwikkeling niet gedwarsboomd dient
teworden door een beperkende lezing van artikel 399enmet name
dezinsnede uitgroeit tot eenonderneming
Conclusie
Deovergang van het aan devennootschap terbeschikking gestelde
pand naarde ibonderneming kan met toepassing van artikel 399Wet
IB2001 geschieden Hierbij gaan we ervanuit dat dedigra ongehuwd
isendat ergeen sprake isvan een gekunstelde constructie ofeen
samenstel van rechtshandelingen Ten overvloede merk ikopdatde
boekwaarde wordt doorgeschoven
2015701 00042