2015698

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Belastingdienst**
**Naam dienstonderdeel**
Kennisgroep resultaat overige werkzaamheden

**Aan**
**Van** Kennisgroep ROW
**Contactpersoon**
**Datum** 29 januari 2019
**Referentienummer**
**Behandeld door**
**Onderwerp** Vraag 18 059 016
Participatie in BV onzakelijke financiering lucratief belang

**Feiten**
Door de vraagsteller zijn de volgende feiten aan de kennisgroep voorgelegd:
Oude structuur:
– houdt 100% in BV en BV houdt 83% in BV
– houdt 100% in BV en BV houdt 16% in BV

De activiteiten van BV bestaan voornamelijk uit het tegen vergoeding aanbieden van [GEANONIMISEERD] diensten door hoogopgeleid personeel op het gebied van [GEANONIMISEERD].

**Beoogde nieuwe structuur**
BV en BV hebben een nieuwe vennootschap BV opgericht. Bij de oprichting van BV zijn 100.000 gewone aandelen, 83.300 bij BV en 16.700 bij BV van nominaal € 0,01 geplaatst.
De aandelen BV zijn volgestort met € [GEANONIMISEERD] door BV en € [GEANONIMISEERD] door BV, gewone aandelen van nominaal in BV met een waarde van [GEANONIMISEERD], kostenvoet EV van 14. Er ontstaat na storting dus € [GEANONIMISEERD] aan agio bij BV.
De koopprijs van een aandeel BV is [GEANONIMISEERD].
houdt sinds oprichting [GEANONIMISEERD] alle aandelen in BV [GEANONIMISEERD] en is werknemer bij BV sinds september [GEANONIMISEERD].
BV en BV zijn voornemens [GEANONIMISEERD] van de aandelen in BV te vervreemden aan BV voor een bedrag van € [GEANONIMISEERD]. De Belastingdienst is akkoord met deze waarde.
De koopprijs zal voor € [GEANONIMISEERD] naar rato aan verkopers worden voldaan in contanten. Het restant van € [GEANONIMISEERD] wordt naar rato aan verkopers schuldig gebleven door BV.

**Voorwaarden geldleningsovereenkomst**
– Looptijd tot en met 31 januari 2022
– Aflossing uiterlijk 31 januari 2022
– Rente
– Zekerheid: pandrecht aandelen in BV
– Door [GEANONIMISEERD] worden vanuit privé geen zekerheden gegeven.
Adviseur heeft laten weten dat er op geen enkele manier een vorm van kwijtschelding van de lening is overeengekomen indien de aflossing op 31 januari [GEANONIMISEERD] niet volledig heeft plaatsgevonden.
BV en/of BV hebben geen informeel kapitaal gestort en/of leningen verstrekt aan BV of BV.

**Schematisch zien oude en nieuwe structuur er als volgt uit**
Oude structuur:
– 100%
– ABV BV
– 83% 16%
– DBV

Beoogde nieuwe structuur:
– 100%
– ABV BV
– BV
– 15% 75%
– Gewoon AK 100.000 0,01
– Agio € [GEANONIMISEERD]
– BV 100.000 aandelen

**Beschouwing en pre-advies van de vraagsteller**
De vraagsteller heeft een uitgebreid pre-advies ingediend. Het pre-advies is als bijlage bij deze vraag opgenomen.
De conclusie van de vraagsteller is dat het in deze casus verdedigbaar is te stellen dat achtereenvolgens sprake is van:
1. Loon op het moment van onvoorwaardelijke recht op levering aandelen of op het moment van kwijtschelding schuld, waarna sprake is van een lucratief belang op grond van [GEANONIMISEERD].
2. Een economisch vergelijkbaar recht aandelen en lucratieve schuld of
3. Alleen een lucratieve schuld.

**Vraag**
Aan de kennisgroep ROW zijn de volgende vragen gesteld:
– Behoort de participatie van aandelen door BV in BV tot een lucratief belang?
– Kwalificeert de lening ter verwerving van de aandelen als lucratieve schuld?
– Zo ja, heeft dit tot gevolg dat ook de aandelen behoren tot een lucratief belang?

**Antwoord**
Vraag 1: Nee, op grond van de feiten en omstandigheden van het geval is niet voldaan aan het beloningsoogmerk van art. 92b lid Wet IB 2001. Bovendien is sprake van een soort aandelen, zodat de aandelen op basis van het tweede lid van art. 92b Wet IB 2001 niet kwalificeren als lucratief belang. Ook op basis van het vierde lid van art. 92b Wet IB 2001 is er geen lucratief belang. Op het niveau van BV of BV is geen hefboomeffect van minimaal 10/90.

Vraag 2: Nee, op grond van de feiten en omstandigheden kan niet geconcludeerd worden dat er sprake is van een lening met een lucratieve kwijtscheldingsfaciliteit. Een dergelijke voorwaardelijke kwijtschelding is niet afgesproken en ook zijn er geen feitelijke gedragingen waaruit een kwijtschelding blijkt.

Vraag 3: Nee, zie antwoord bij vraag 1. Daarnaast is de wetsgeschiedenis aangegeven dat een lucratieve schuld er in beginsel niet toe leidt dat de gekochte aandelen ook kwalificeren als lucratief belang.

**Beschouwing**
Opmerkingen vooraf bij de feiten:
De kennisgroep gaat uit van de feiten zoals deze zijn aangeleverd door de vraagsteller. Bij de beoordeling van de feitelijke samenhang tussen de aandelen en de lening spelen ook de precieze bewoordingen van de overeenkomst een rol. In deze en andere vergelijkbare casus zal dus ook de leningsovereenkomst moeten worden beoordeeld in samenhang met de mogelijke andere overeenkomsten zoals aandeelhoudersovereenkomst, managementovereenkomst en/of arbeidscontract. Zo blijkt uit de feiten bijvoorbeeld niet of sprake is van leaverbepalingen. Verder kunnen ook feitelijke gedragingen van partijen, zoals de afwikkeling van de leningsovereenkomst, een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of in feite sprake is van kwijtschelding van de lening.

**Is er al dan niet sprake van loon?**
De vraagsteller vraagt of er in deze casus sprake is van loon. In het pre-advies wordt hier uitgebreid bij stilgestaan. De beantwoording van deze vraag valt buiten het gebied van de kennisgroep ROW. We verwijzen hiervoor naar de kennisgroep LH. Deze vraag dient op grond van de rangorderegeling van art. 14 lid en Wet IB 2001 te worden beantwoord voorafgaand aan de toepassing van de lucratiefbelangregeling.

**Lucratief belang**
De vraagsteller vraagt de kennisgroep of er in deze casus sprake is van lucratief belang aandelen en of een lucratieve schuld. Er is sprake van een werknemer die een belang van gewone aandelen in BV koopt voor een zakelijke prijs, namelijk [GEANONIMISEERD]. Hij houdt deze aandelen via een persoonlijke holding BV. Het kapitaal van BV bestaat uitsluitend uit gewone aandelen met agio. Tot zover lijkt geen sprake te zijn van een lucratief belang. De financiering van de aandelen vindt echter plaats door de andere twee aandeelhouders, rechtspersonen, onder zachte voorwaarden, namelijk rentepercentage [GEANONIMISEERD], bijschrijving van de rente, aflossing aan het einde van de looptijd en geen zekerheden. De vraag is of de lening als lucratieve schuld moet worden aangemerkt en misschien zelfs de aandelen mee trekt in het lucratief belang.

Ten eerste dient getoetst te worden of aan het beloningsoogmerk van art. 92b lid Wet IB 2001 wordt toegekomen voordat aan de financieringstoets van art. 92b lid en lid Wet IB 2001. Dit wordt behandeld in [GEANONIMISEERD]. Daarna zullen wij de door vraagsteller geschetste scenario's behandelen. Vervolgens besteden wij kort aandacht aan de onzakelijke lening en sluiten we af met een conclusie.

**Relevante regelgeving**
De relevante regelgeving is opgenomen in bijlage II.
Beloningsoogmerk art. 92b lid Wet IB 2001:
Voordat aan de financieringstoets van het tweede, derde of vierde lid van art. 92b Wet IB 2001 wordt toegekomen, dient getoetst te worden of al dan niet aan het beloningsoogmerk van art. 92b lid Wet IB 2001 is voldaan. Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord, wordt aan de overige leden van art. 92b Wet IB 2001 niet toegekomen.

De vraag of aan het beloningsoogmerk van het eerste lid is voldaan, moet naar de feiten en omstandigheden worden beoordeeld. Het gaat hierbij om een subjectieve toets, met dien verstande dat met de in de wettekst opgenomen woorden "naar moet worden aangenomen" een zekere objectivering is beoogd (Kamerstukken II 2007-2008, 31 459, nr. pag. 10). De inspecteur, op wie in het algemeen de bewijslast rust, zal blijkens de rechtspraak in het algemeen snel aan zijn bewijspositie kunnen voldoen dat er sprake is van een beloningsoogmerk in de zin van art. 92b lid Wet IB 2001.

In de onderhavige casus ontbreken echter aanwijzingen dat voldaan is aan het beloningsoogmerk van art. 92b lid Wet IB 2001. Uit de aangeleverde stukken volgt niet dat de aandelen en/of de lening mede een beloning beogen te zijn voor werkzaamheden van de belastingplichtige. Ook andere feiten en omstandigheden die wijzen op een beloningsoogmerk zijn niet gegeven. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de omstandigheid dat de werknemer de aandelen verkrijgt en op termijn bij een exit weer vervreemdt, waarbij een deel van de meeropbrengst van de aandelen toe te rekenen is aan de verrichte arbeid van de werknemer.

Onduidelijk is ook of in de onderhavige casus bijvoorbeeld sprake is van leaverbepalingen, drag along en tag along bepalingen. Dergelijke bepalingen kunnen een aanwijzing zijn voor de omstandigheid dat de aandelen zijn verkregen mede als beloning voor verrichte of te verrichten werkzaamheden.

Voorts is bij de beoordeling van het beloningsoogmerk van belang of voor de aandelen een zakelijke prijs is betaald. In casu is dit het geval. De financiering van de aandelen lijkt echter onzakelijk te zijn. De inbreng door de verkrijgende aandeelhouder is zodanig dat hij door de verstrekte lening een beperkt neerwaarts risico loopt op de aandelen. Dit kan een indicatie zijn dat sprake is van een beloningsoogmerk. De vraag is echter of de onzakelijke financiering voldoende is voor het aannemen van een beloningsoogmerk ten aanzien van de aandelen. De kennisgroep acht deze omstandigheid in dit geval op zichzelf niet voldoende om een beloningsoogmerk aanwezig te achten. Er is een zakelijke prijs betaald voor de aandelen, er zijn alleen gewone aandelen, er is geen hefboomwerking op het niveau van BV en er zijn geen leaverbepalingen voor zover ons bekend.

In onderdeel van lid is geregeld dat met lucratieve aandelen samenhangende schulden ook behoren tot een lucratief belang. Het is de vraag of alleen de samenhangende schuld kan zorgen voor het aannemen van een beloningsoogmerk bij het verkrijgen van de aandelen. Van een dergelijke feitelijke samenhang, bijvoorbeeld gezamenlijke verkoop, aflossing, onlosmakelijke verbondenheid, is de kennisgroep niet gebleken.

In onderdeel van lid is geregeld wanneer een schuld een lucratieve schuld is. Ook hier moet sprake zijn van een beloningsoogmerk bij de overeengekomen tegemoetkoming van kwijtschelding. Het ligt voor de hand dat er een beloningsoogmerk is als een werknemer een lening krijgt met een kwijtscheldingsfaciliteit. Dat is echter gezien de feiten in deze casus niet aan de orde (zie [GEANONIMISEERD]).

Concluderend: in deze casus wordt niet voldaan aan het beloningsoogmerk van art. 92b lid Wet IB 2001. De hierna opgenomen overwegingen met betrekking tot de financieringstoets zijn in zoverre dan ook ten overvloede.

**Scenario vraagsteller**
In het pre-advies heeft de vraagsteller een tweetal scenario's geschetst als het gaat om de waardeontwikkeling van de door BV gekochte aandelen. Voor BV kan er zich een positief of negatief scenario gaan voordoen.

**Positief scenario**
BV behaalt de resultaten zoals verwacht. De opbrengst van door BV gehouden aandelen in BV kan aldus de berekening van de vragensteller na jaar als volgt worden bepaald:
[GEANONIMISEERD].
Het rendement op de gewone aandelen over jaar is [GEANONIMISEERD], te weten rendement [GEANONIMISEERD] investering.

**Negatief scenario**
BV behaalt niet de resultaten zoals verwacht en daardoor kan BV de lening met rente niet terugbetalen. BV heeft echter een maximaal neerwaarts risico van € [GEANONIMISEERD]. Het pandrecht op de aandelen zal er niet toe leiden dat hiermee de lening en rente kan worden afgelost, omdat dit pandrecht in dit scenario relatief weinig waarde zal hebben. Anderzijds behouden de geldverstrekkers BV en BV, afgezien van de € 40.000, indirect het volledig neerwaarts risico bij de aandelen, terwijl het opwaarts potentieel is begrensd tot de overeengekomen rente van [GEANONIMISEERD]. Indien we uitgaan van de koopsom, dan kan gesteld worden dat de totale investering hoger is dan [GEANONIMISEERD]. Het totaal rendement over jaar wordt dan [GEANONIMISEERD]. Hierbij is uitgegaan van betaling van zowel de rente, de hoofdsom als de opbrengst over jaar.

**Financieringstoets**
In de casus is sprake van een participatie van via BV van de aandelen in BV. De vraag is of deze aandelen kwalificeren als lucratieve aandelen.

**Lucratieve aandelen art. 92b lid Wet IB 2001**
Er is geen sprake van verschillende soorten aandelen in de zin van art. 92b Wet IB 2001. BV of BV hebben niet een aandelensoort uitgegeven die achtergesteld is bij andere soorten waarvan het geplaatste aandelenkapitaal minder beloopt dan 10% van het totale geplaatste kapitaal van BV of BV. De aandelen kwalificeren op basis van het tweede lid niet als lucratieve aandelen.

**Economisch vergelijkbare rechten art. 92b lid Wet IB 2001**
Lid wordt opgeknipt in twee onderdelen, kort gezegd vermogensrechten die economisch overeenkomen met aandelen als bedoeld in het tweede lid (10/90 verhouding) en overige rechten of verplichtingen waarvan het waardeverloop afhankelijk is van managementdoeleinden, etc. In de casus gaat het economisch vergelijkbare vermogensrechten zoals omschreven in het gedeelte van lid voor de komma.

In de nota naar wijziging staat hierover het volgende:
De toevoeging in het voorgestelde artikel 92b vierde lid Wet IB 2001 van "gelet op de feiten en omstandigheden" ziet op situaties waarin sprake is van sterk met elkaar samenhangende financiële beloningsinstrumenten, overeenkomsten en juridische bepalingen die economisch gezien een beloningsinstrument vormen. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om met elkaar samenhangende vermogenstitels die tezamen economisch gezien voor een vergelijkbaar "hefboomeffect" zorgen als het geval is bij de in artikel 92 tweede lid onderdeel Wet IB 2001 bedoelde aandelen.

Er moet dus getoetst worden of in economische zin sprake is van een achtergestelde soort aandelen, waardoor een hefboomeffect ontstaat. Verondersteld wordt dat hier een hefboom van 10/90 wordt bedoeld. Voor de economische vergelijkbaarheid is de totale vermogenspositie van de vennootschap van belang, inclusief eventuele aandeelhoudersleningen. Het vermogen van BV en BV bestaat uitsluitend uit gewone aandelen met agio. Er is op het niveau van BV geen sprake van aandeelhoudersleningen. De verhouding nominaal kapitaal agio is voor alle aandeelhouders gelijk, zodat de aandelen BV ook op basis van lid niet kwalificeren als lucratief belang.

**Combinatie een soort aandelen en lening**
In de casus ontstaat een hefboomeffect voor BV doordat de aankoop van de aandelen door BV voor bijna 90% gefinancierd wordt door de verkopers. De rente op de schuld bedraagt [GEANONIMISEERD] tegenover een rendement op het eigen vermogen in BV van [GEANONIMISEERD]. De vraag is of hierdoor een lucratief belang ontstaat.

In de nota van wijziging staat over deze situatie:
Daarnaast gaat het om situaties dat sprake is van een soort aandelen die derhalve niet rechtstreeks onder de tekst van artikel 92b tweede lid van de Wet inkomstenbelasting 2001 vallen, maar waarbij we, gelet op de feiten en omstandigheden, in economisch opzicht vergelijkbare effecten worden bereikt. Als sprake is van een vennootschap met een extreme financiering, dus met nauwelijks aandelenkapitaal en een hele hoge deals van concernmaatschappijen van het private equity huis afkomstige achtergestelde financiering, zodat een hefboomeffect wordt gecreëerd dat tot een excessief rendement kan leiden, dan is dat, gelet op de feiten en omstandigheden, in economisch opzicht gelijk te stellen aan een situatie van verschillende soorten aandelen waarvan een een preferentie heeft van ten minste 15% dividend per jaar, wat overeenkomt met het voorgestelde artikel 92b tweede lid aanhef onderdeel Wet IB 2001.

**Conclusie**
Concluderend: mogelijk is sprake van loon, maar dat is niet aan de kennisgroep ROW. Omdat niet voldaan is aan het beloningsoogmerk kwalificeren zowel de aandelen als de schuld niet als lucratief belang. De aandelen behoren tot een aanmerkelijk belang, zodat deze heffing in ieder geval verzekerd is. Daarnaast is er geen hefboomwerking op het niveau van BV. Op het niveau van BV wordt de hefboomwerking uitsluitend veroorzaakt door de lening tegen [GEANONIMISEERD] van BV en BV. Wij denken dat een aanpak in de loonheffing hier het meest voor de hand ligt, maar dit laten wij uiteraard over aan de loonheffingsspecialisten.

**Bijlage**
Pre-advies vragensteller
**Feiten**
[GEANONIMISEERD]

**Vraag**
Hoe is de participatie van 8,5% aandelen door BV in BV en/of de lening ter verwerving van de aandelen fisca