2015694

Kennisgroepstandpunt

Belastingdienst
Naam dienstondardeel
Kenrisgroep resultaat overige
werkzaamhedenAan Belastingdienst
Van Kennisgroep ROW512e
Contactpersoon
j512e
512e
I 512e g
belastingdienst nl
memoDatum
4april 2019
Referent ienummer
Betiandeld door
]^|512e512e
Lucratief belang ennegatief looriir bad leaverbepaling^
Vraag 18059 006
Feiten
Werknemer Xhoudt aandelen intarget Zdie voor hem een lucratief
belang vormen Xheeft deaandelen injaar 1verworven voor een
bedrag van nihil Deaandelen hebben bijtoekenning een waarde in
heteconomische verkeer van €100 Indeovereenkomst dieXmet
zijn werkgever Aheeft gesloten bijhet verwerven van deaandelen Z
isonder andere een good leaver eneen bad leaverbepaling
opgenomen^
Xwordt injaar 4alsbad leaver aangemerkt enhijmoet opgrond van
deovereenkomst delucratiefbelangaandelen aan zijnwerkgever
verkopen voor €500 Dewaarde inhet economische verkeer van de
aandelen isopdat moment €800
Waarde economisch verkeer lucratief belang jaar 4€800
Bad leaver clausule belanghebbende biedt aandelen aan voor €500
Xheeft een winst gemaakt van €500 €0 €500 Hij heeft
immers niets voor zijn aandelen hoeven betalen enhijbiedt zijn
aandelen tekoop aan voor €500
Ware Xgeen bad leaver geweest had hijzijn aandelen opdevrije
markt kunnen verkopen endaarmee een winst kunnen maken van
€800 €0 €800
1Het antwoord istotstand gekomen met medewerking van dePrivate Equity
Groepvan Grots OndernemingenNW
2Het betreft een fictieve casus Ditvoorbeeid iscijfermatig uitgewerktinde
bijiage scenario 2
Een ander veel voorkomend praktijkgeval betreft desituatie dat de
werknemer deaandelen verwerft tegen defiscale waarde Ditvoorbeeid is
cijfermatig uitgewerktindebijiage scenario 5
VERTROUWELIJK Pagina 1van 9
2015694 00046
Xheeft door het zijn van bad leaver een weliswaar papieren verlies
van €300gemaakt
Vraag
Wat isdeinvioed van HR15april 2016 ECLI NLHR2016 635
negatief loon opdeafwikkeling van delucratief belangpositle
Antwoord
HR 15april 2016 ECLI NLHR2016 635 negatief loon heeft geen
invioed opdeafwikkeling van delucratief belangpositle
Deverplichting tot het terug leveren van deaandelen tegen een lagere
waarde dan dewaarde inhet economische verkeer bij een bad leaver
event enhet de daaruit voortvloeiende kans op verlies bevindt zich
inde negatief loonsfeer
Opgrond van derangorderegeling van art 214 lid 1Wet IB2001
wordt voor deze bad leaververplichting niet aan de resultaatssfeer
toegekomen
Pre advies van deindiener
Het arrest van deHoge Raad van 15april 2016 negatief loon door
gedwongen verkoop aandelen kan alsvoIgt worden samengevat Een
werknenner heeft indirect certificaten van aandelen inzijnwerkgever
Niet ingeschil isdat die certificaten vermogensrechten zijn endat zetot
zijn privevermogen behoren Alsgevolg van een defungeringsregeling
moet dewerknemer bijzijn ontslag decertificaten aan zijnwerkgever
verkopen voor €24 Demarktwaarde van hetonderliggende aandeel isop
datmoment €3713Dewerknemer lijdt daardoor een verlies van €
289 611 Hijmerkt ditbedrag aan alsnegatief loon
Het hof oordeelde datgeen sprakeisvan negatief loon omdat de
certificaten totdeprivesfeer behoorden endewinsten enverliezen
daarom ook
DeHoge Raad oordeelt dat als een werknemer opgrond van een beding
ineen overeenkomst met een concernmaatschappij van zijnwerkgever
bijbeeindiging van zijn dienstbetrekking een transactie moet verrichten
enhijmet die transactie een nadeel lijdt indevermogenssfeer dat
nadeel aan dedienstbetrekking toegerekend moet worden Alsgevolg
daarvan kan het nadeel alsnegatief loon inaanmerking genomen worden
Inditgeval ishetnegatief loon gelijk aan het verschil tussen de
beurswaarde endeverkoopprijs van decertificaten HR15april 2016
ECLI NLHR2016 635 VN2016 2317
Ikvraag mij af
1Ofditarrest alleen van toepassingisopbox 3vermogen ofook op
lucratief belang ABaandelen inbox 1of2
2Stel dat het arrest ook van toepassing isoplucratief belang AB
aandelen
2015694 00046
Cijfervoorbeeld
VPlucratief belang €100 wev bijverkrijging^
WEV bijontslag €800
alsgevolg van bad leaver ontvangt men slechts €500
Uitwerking
1lucratief belang winst €500 €100 €400
2negatieO loon €800 €500 €300
Deze uitwerking isonredeiijk bet verlies wordt dubbel inaanmerking
genomen
Uitwerking moet zijn
Ageen negatief loon
of
Blucbel winst €800 €100 €700 ennegatief loon €300
Analyse
1IsHR15april 2016 ECU NLHR2016 635 van toepassing
InHR15april 2016 ECLI NLHR2016 635 heeft deHoge Raad in ro
23bepaald
Indian een werknemer opgrond van een bedingineen overeenkomst met een
concernmaatschappij van zijnwerkgever gehouden isom bijbeeindiging van zijn
dienstbetrekking een transactie teverrichten enhijmet die transactie een nadeel iijdt
indevermogenssfeer moet dat nadeei aan dedienstbetrekking worden toegerekend
enaisgevoig daarvan aisnegatief ioon inaanmerking worden genomen
Gelet opderuime bewoordingen van deHoge Raad isduideiijk dat het
arrest van toepassing isineen situatie waarbij een werknemer
aandelen houdt die inhet kader van werknemersparticipatie zijn
verkregen waarbijineen aandeelhouders overeenkomst tussen
werkgever enwerknemer een badleaverbepaling isovereengekomen
Zieook het antwoord van dekennisgroep Loonheffingen algemeen van
9november 2017
Ook indecommentaren^ wordt opgemerkt dat deHoge Raad deze
regel zeer ruim formuleert zonder rekening tehouden met specifieke
elementen zoals deonverplichtheid van departicipatieregeling ende
omstandigheid dat dekeuze om aldan niet deel tenemen aan de
participatieregeling geen deel uitmaakt van dearbeidsvoorwaarden
Hoewel dekeuze om aldan niet deel tenemen aan de
participatieregeling opzichzelf geen deel uitmaakt van de
arbeidsvoorwaarden oordeelt deHoge Raad in ro23dat het door de
^Inhet pre advies wordt een rekenvoorbeeld uitgewerkt waarbij A€100
heeft betaald voor deaandelen indebijiage scenario 1 Indeuitwerkingis
gekozenvoor een rekenvoorbeeid waarbij Adeaandelen om niet heeft
verkregen indebijiage scenario 2
Zie onder meer JPBoer inNTFR 2016 1166
2015694 00046
overeenkomst geleden nadeel toegerekend meet worden aan de
dienstbetrekking Doet demedewerker naar eigen keus mee inde
participatieregeling dan moeten eventuele nadelen die hieruit voor
hem voortvioeien worden toegerekend aan dedienstbetrekking Deze
verpiichting endedaaruit voortvioeiende nadeien biijven zich dus in
deloonsfeer bevinden ook alvormen deaandelen een lucratief
belang
Merk opdat devraag ofdeverpiichting voortvioeit uit een
overeenkomst met dewerkgever endevervoigstap dat het met die
transactie geleden nadeel moet worden toegerekend aan de
dienstbetrekking getoetst moet worden aan defeiten en
omstandigheden van hetgeval VIoeit deverpiichting bijvoorbeeld
voort uithet zijn van aandeelhouder enniet uitdehoedanigheid van
werknemer dan isHR 15april 2016 niet van toepassing Ook indien
het met detransactie geleden nadeel niet kan worden toegerekend
aan dedienstbetrekking isHR15april 2016 niet van toepassing
2Bad leaververplichting blijft indeloonsfeer
Nu indeonderhavige casus debad leaververplichting zich inde
loonsfeer bevindt verhindert hetbepaaldeinart 214 lid 1Wet IB
2001 derangorderegeling dat deze verpiichting inaanmerking wordt
genomen indelucratiefbelangsfeer^
Erissprake van twee losse vermogensbestanddelen het
lucratiefbelangaandeel ende bad leaververplichting Het
lucratiefbelangaandeel verlaat deloonsfeer enkomt tevallen onder
hetresultaatsreglme van deartt 394 395 en395b Wet IB2001
Het lucratiefbelangaandeel komt opde openings balans Dewaarde
van het lucratiefbelangaandeel zalmoeten worden vastgesteld zonder
rekening tehouden met debad leaververplichting Debad
leaververplichting blijft namelijk achter indeloonsfeer opgrond van
art 214 lid 1Wet IB2001 Debad leaververplichting raakt de
resultaatssfeer niet enkomt dus ook niet opde openings balans
3Uitwerking twee varianten
Hierna worden twee varianten uitgewerkt
Amet debad leaververplichting isbijdeverkrijging van de
aandelen alrekening gehouden indewaardering van hetaandeel
Bmet debad leaververplichtingisbijdeverkrijging van de
aandelen nog geen rekening gehouden indewaardering van het
aandeel
ABad leaververplichting isalmeegenomen inwaarde bijverkrijging
Voorafgaand aan het lucratief belang dienen eventuele loonelementen
deaankoop tegen een waarde lager dan dewaarde inhet
economische verkeer bijtoekenning inaanmerking teworden
genomen Veelal wordt dewaardering van deaandelen bijtoekenning
vooraf afgestemd met debelastingdienst Indien bijdeze waardering
®Idem voor ROW aanmerkelijk belangenbox 3
2015694 00046
upfront reeds rekening gehouden ismet dekans dat een verlies door
dewerknemer wordt gerealiseerd als hij indetoekomst mogelijk als
bad leaver zalworden aangemerkt kan ditverlies indien het zich
daadwerkelijk voordoet niet nogmaals worden vergolden®
Het isdus van belang nategaan oferbijdeverkrijging van de
aandelen een upfront waarderingsafspraak isgemaakt en zoja ofer
bijdeze waardering reeds rekening isgehouden met de kwade kans
dat dewerknemer alsbad leaver kan worden aangemerkt Isdit
laatste hetgeval dan kan openig later moment indeloonsfeer geen
rekening meer worden gehouden met een daadwerkelijk gerealiseerd
verlies^
Stel dat indeze casus dewaardedruk van het potentieel zijn van bad
leaver dediscount wordt vastgesteld op€50 Deze €50
waardedruk vormt infeite deuitdrukking van dekans datwerknemer
A® indetoekomst daadwerkelijk een bad leaver zalworden Deze €50
vermindert het opdatmoment indeheffing tebetrekken bedrag aan
loonelementen bijdeverkrijging van het aandeel Door rekening te
houden met deze afwaardering bijtoekenning isinwezen de
potentiele toekomstige negatief loonclaim alvergolden
Aheeft zijn aandeel om niet verworven het aandeel had een waarde
inhet economisch verkeer van €100 endediscount inverband met
debad leaververplichting is€50 Per saldo wordt dus een bedrag van
€50 indeloonheffing betrokken
Nadat upfront met deloonelementen rekening isgehouden gaan de
aandelen tot het lucratief belang behoren Deaandelen maken
hierdoor deel uitvan het resultaat uitoverige werkzaamheden De
aandelen dienen opderesultaatsbalans teworden geplaatst Bij
aanvang van het lucratief belang wordt hetopgeofferd bedrag van de
aandelen bepaald art 395b lid 1Wet IB2001
Bijvariant A isupfront alrekening gehouden met debad
leaververplichting enwordt het aandeel opdeROW balans gezet voor
het door werknemer Avoor zijn aandelen opgeofferde bedrag ter
grootte van hetbedrag dat indeloonheffing isbetrokken van €50
®Bijeen statutaire verplichting ligthet meer voor dehand om ditreeds up
front teverdisconteren indewaarde Maar ook bijeen niet statutaire
verplichting dan een upfront discount aan deorde zijn Zieook rapport PEen
fiscaliteit onderdeel 94723pag 287
’Zie ook drs 1Visbeen TFO 2018 157 3het fiscale kader van de
managementparticipatie Als dewaardering met deBelastingdienst vooraf
wordt afgestemd ishet nog wel devraag wat allemaal indeze
waarderingsafspraakisbegrepen Men kan hierbij bijvoorbeeld denken aan
garantiesdie worden gegevenaan medewerkers alszijalsgoodleaver
kwalificeren Iseen eventueel voordeel dat hieruit voortkomt onderdeel van
dewaardering ofdient hier een separate loontoets teworden toegepast
Andersom indien bijeinde dienstverband een verlies door medewerkers wordt
gerealiseerd kan ditonder omstandigheden kwalificeren alsnegatief loon Dit
isanders indien isovereengekomen dat ditreeds isverdisconteerd inde
waarderingHet isdaarom raadzaam omingevalvan afstemming met de
Belastingdienst goed vast teleggen wat hierbij inaanmerking isgenomen
En alzijn mede participanten collegasa
2015694 00046
Als hetbad leaver event zich injaar 4voordoet worden deaandelen
verplicht verkocht aan dewerkgever tegen een prijs dielager isdan de
waarde inheteconomische verkeer opdatmoment Opgrond van de
overeenkomst moet dewerknemer deaandelen verplicht verkopen voor
een prijs van €500
Indien upfront alrekening isgehouden met debad leaververplichting
staan deaandelen opdeROW balans voor €50Werknemer Xmoet deze
verkopen voor €500 InhetROW resultaat wordt geheven over €450
Het bad leaververlies kan niet nogmaals indeheffing worden betrokken
want erisalrekening mee gehoudenindelagere waardering van £50
Met het zijn van bad leaver isalrekening gehouden door een lagere
waardering bijverkrijging waardoor bijverkrijging depotentiele
toekomstige negatiefloonclaim reeds isvergolden Per saldo wordt inbox
1een bedrag van €500 €50loon en€450 lucratief belanginde
heffing betrokken
Samenvattend komt het rekenvoorbeeld ophetvolgende neer
Leaverbepaling upfront meegewaardeerd
Loon bijtoekenning 100 50 discount
Resultaat bijexit 500 50 opgeofferd
Loon bijexitROW LOON TOTAAL
0 50
450 0
0 0
450 50 500
BBad leaververplichting isnog niet meegenomen inwaarde bij
verkrijging
Indien ophetmoment van verkrijging nog geen rekening isgehouden
met debad ieaververpiichting wordt erbijverkrijging een bedrag van
G100 indeloonheffing betrokken Ditbedrag vormt het verschil tussen
dewaarde van deaandelen ophetmoment van verkrijging €100 enhet
bedrag datbelanghebbende voor deaandelen heeft betaald €0
Nadat deloonelementen indeheffing zijn betrokken vormen deaandelen
een lucratief belang enstaan deze opdeROW balans voor€ 100 Debad
leaververplichting speelt zich afbuiten het resultaat want inde
loonsfeer
Bijdeverkoop van deaandelen eindigt het lucratief belang Dewaarde in
heteconomische verkeer is€800 Voor het lucratief belang dient te
worden uitgegaan van dewev van €800 Debad leaververplichting speelt
zich afindeloonsfeer
Het resultaat uitlucratief belang wordt vastgesteld op€800 €100 €
700 Vervolgens verlaten deaandelen deresultaatssfeer enkan het
vermogensverlies van €800 £500 €300 met een beroep opHR15
april 2016 ECLI NLHR2016 635 alsnegatief loon inaanmerking worden
genomen
2015694 00046
Per saldo wordt inbox 1aldus een loonvoordeel van €100 plus een
lucratiefbelangvoordeel ad€700 minus een verlies aangaande negatief
loon ad€300 iseen bedrag van€500 indeheffing betrokken
Samenvattend komt het rekenvoorbeeid ophetvolgende neer
Leaverbepaling upfront meegewaardeerd
Loon bijtoekenning 100
Resultaat bijexit 800 100 opgeofferd
Loon bijexit 500 800 HR15april 2016 0ROW LOON TOTAAL
0 100
700 0
300
700 200 500
Inbeide varianten wordt dus uiteindelijk hetzelfde bedrag indeheffing
betrokken
Conclusie
Ten eerste zalmoeten worden nagegaan ofHR15april 2016
ECLI NLHR2016 635 van toepassing is
Zojadan speelt een eventueel verlies dat alsnegatief loon in
aanmerking kan worden genomen zich afindeloonsfeer enniet inde
resultaatssfeer
Bijdebepaling van het resultaat uitlucratief belang wordt geen
rekening gehouden met debad leaververplichting® Eerst na
sfeerovergang kan met hetnegatief loon rekening worden gehouden
alsdaar voorafgaand aan hetlucratiefbelangregime nog geen rekening
mee isgehouden
®Mocht een belastingplichtige het verlies inmindering hebben gebracht op
zijn resultaat uitoverige werkzaamheden dan ishijkennelijkvan mening dat
het veriies deloonsfeer heeft verlaten enzich afspeelt inderesuitaatssfeer
Afhankeiijk van defeiten enomstandigheden van hetgeval zalmoeten
worden beoordeeld ofhet verlies zich afspeeitinderesuitaatssfeer ofinde
loonsfeer Inieder geval isduidelijk dat een verlies hooguit een maal enniet
dubbel kan worden vergolden
2015694 00046
Bijiage bijantwoord 18059 006
Uitgangspunten Kostprijs aandeel 100
Discount leaverbepaling 50
WEV aandeel bijexit 800
Terugleverprijs bijexit 500
SCENARIO 1fwerknemer betaalt 100
Leaverbepaling upfront meegewaardeerd variant A
Loon bijtoekenning
Resultaat bijexit
Loon bijexitROW LOON TOTAAL
100 50 discount 100 eigen bijdr
500V100 opgeofferd0 0
400 0
0 0
400 0 400
Leaverbepaling upfront niet meegewaardeerd variant B
Loonbijtoekenning
Resuitaat bijexit
Loon bijexit100 100 eigen bijdr
800 100 opgeofferd
500 800 HR15aprii 20160 0
700 0
0 300
300 700 400
SCENARIO 2werknemer betaalt 0
Leaverbepaling upfront meegewaardeerd variant A
Loonbijtoekenning
Resuitaat bijexit
LoonbijexitROW LOON TOTAAL
100 50 discount
500V50opgeofferd0 50
450 0
0 0
450 50 500
Leaverbepaling upfront niet meegewaardeerd variant B
Loon bijtoekenning 100
Resuitaat bijexit
Loon bijexit0 100
800 100 opgeofferd
500V800 HR15aprii 2016700 0
0 300
200 700 500
SCENARIO 3werknemer betaalt 50
Leaverbepaling upfront meegewaardeerd variant A
Loonbijtoekenning
Resuitaat bijexit
LoonbijexitROW LOON TOTAAL
100 50 discount 50eigen bijdr
500 50opgeofferd0 0
450 0
0 0
450 0 450
Leaverbepaling upfront niet meegewaardeerd variant B
Loonbijtoekenning
Resuitaat bijexit
Loon bijexit100 50 eigen bijdr
800 100 opgeofferd
500 800 HR 15aprii 20160 50
700 0
0 300
250 700 450
SCENARIO 4werknemer betaalt fiscale waarde
Leaverbepaling upfront meegewaardeerd variant A
Werknemer betaalt 50
Loon bijtoekenning
Resuitaatbijexit
Loon bijexitROW LOON TOTAAL
100 50 discount 50eigen bijdr
500 50opgeofferd0 0
450 0
0 0
450 0 450
Leaverbepaling upfront niet meegewaardeerd variant B
werknemer betaalt 100
Loon bijtoekenning
Resuitaat bijexit
Loon bijexit100 100 eigen bijdr
800 100 opgeofferd
500 800 HR15aprii 20160 0
700 0
0 300
300 700 400
Wij zijnvan meningdat het inaanmerkingnemen van negatiefloon upfront met als
gevolg hetopeen negatief bedrag uitkomen sinds deinvoering van artikel 13zevende lid
Wet LB enartikel 10a tweede lidWet LB ingeval van personeelsopties niet meer kan Op
grond van ditartikel wordt dewaarde tenminste opnihil gesteid Daar staat tegenover dat
we bijhetbepalenvan het resuitaat uitgaan van een opgeofferd bedrag van 100 ipv50
Upfront heeft dewerknemer dediscount tergrootte van 50immers niet kunnen vergelden
2015694 00046
Scenario 4toont onze uitwerking ingeval dewerknemer defiscale waarde betaalt ipv
een vast bedrag onafhankelijkvan devraagofsprakezou moeten zijnvan een discount
Dit iseen situatie die zich indepraktijk ook vaak zalvoordoen
2015694 00046