2015693

Kennisgroepstandpunt

Belastingdienst
Naam dienstonderdeel
Kennisgroep resultaat overioge
MerkzaamhsdenAan
Van Kennisgroep ROW512e
Contactp«rsoon
512e
512e
l3belasbinQdienst nl 512e
memo28maart 2018
Beoordeling lucratief belang enbijgeschreven rente dividend
Vraag 18059 004
Feiten van devraagsteller
Een vennootschap Xisgefinancierd met gewone aandelen aandeelhoudersleningen
preferente aandelen Debankleningenzitten ineen andere vennootschapZie de
flnanclerlngsstructuur InbijiageIOpgrand van dehuldige flnanclerlngsstmctuur Isop
ditmoment [kg ophet moment van hetaangaan van departicipatie] geen sprake van
een lucratief belang
Bijprivate equity investeringen wordt vaak rente opaandeelhoudersleningen of
dividend op cumulatief preferente aandelen bijdehoofdsom bijgeschreven enwordt
over deze bijgeschreven rente dividend ook weer rente dividend vergoed rente op
rente Het rendement wordt dan dus niet uitgekeerd waardoor deschuld van de
vennootschap groter wordt Vaak mag dituitkeren van rendement van debank derde
partij ook niet Omdat gedurende een bepaaide periode geen geld aan de
aandeelhouders het PEfonds enmanagers van debank mag worden uitgekeerd wordt
ditrendement bijdehoofdsom verplicht bijgeschreven endeschuldpositie dus
vergroot Nadat ervan een bank wel geld mag worden uitgekeerd kan opde
aandeelhoudersleningen enofpreferente aandelen nog steeds rente ofdividend
worden bijgeschreven maar gebeurt ditdan facultatief Indatgeval mag het
rendement opdeaandeelhoudersleningen preferente aandelen dus wel worden
uitgekeerd
NB ikhebbegrepen dat een reserve voor cumulatief preferente aandelen alleen
gevormd mag worden als erwinst isAls ergeenwinst ofniet voldoende winst is
wordt dit tekort aan winst extracomptabel bijgehouden Bijeenverkoop wordt dit
tekort dan alsnog ingehaaldindien mogelijk
Voor delucratief belang regeling moet voldaan zijnaan cumulatief twee voorwaarden
wil ersprake zijn van een lucratief belang
1deaandelen moeten verstrekt zijn aan hetmanagement met hetoogmerk van
belonen voor werkzaamheden statische toets art 392b eerste lid Wet IB2001
2ermoet voldaan zijn aan dedynamische hefboomtoets van art 392b tweede lid
onderdeel aWet IB2001
Niet ingeschilisincasu dat deaandelen zijn verstrekt met hetoogmerk van belonen
voor werkzaamheden statische toets Wij zijn van mening dat het gestorte bedrag op
degewone aandelen totaal nominaal aandelenkapitaalenagioindevennootschap X
ten opzichte van het totale gelieerde gestorte vermogen nominaal geplaatst AK agio
aandeelhoudersleningenencumulatief preferente aandelen indevennootschap X
meer isdan 10 zodat opditmoment geen sprakeisvan een lucratief belang Omdat
dehefboomwerking dynamisch meet worden getoetst kan eropeen later moment
alsnog een lucratief belang ontstaan Zie bijiageImet definancieringsstructuur van
vennootschap X
VERTROUWELIJK Pagina 1van 7
2015693 00038
Beschouwingenpreadviesvan davraagsteller
Bijdebeoordelingofsprakeisvan een beoogde beloningvoor werkzaamheden
[eenmalige statische toets exart 392b eerste lidWet IB2001 isvan belang ofvan
debank het dividend rente niet mag worden uitgekeerdAls van debank het
dividend rente niet mag worden uitgekeerd telt bijteschrijven dividend rente niet mee
bijdevraag ofsprakeisvan eenbeoogde beloning voor werkzaamheden Immers de
bank iseen onafhankelijke derde dus dan zal ditstuk van definanciering niet beoogd
zijn alsbeloning voor werkzaamheden
Voor dedynamischetoets van art 392b tweede lidonderdeel aWet IB2001 in
verbinding met art 392b vierde lid eerste tot enmet derde volzin Wet IB2001 is
het naar mijn meningniet van belangofvan debank derente dividend aldan niet mag
worden uitgekeerd Gelet opdedynamische toets gaat het erom ofer een
wijzigingen indehefboomstructuur optreedt dan weloptreden
Ikconstateer dat door het bijschrijvenvan dividend enrente hetgelieerde vermogenin
devennootschap toeneemt Het maakt hierbij niet uitofersprake isvan situaties dat
men van aanvangafprecies opde10 grenszit zodat ervan aanvangafgeen sprake
isvan een lucratief belang Ook maakt het naar mijn mening niet uitdat de
bijgeschreven rente dividend niet alscash indevennootschapisgestort maar dus
schuldig wordt gebleven Deschuldig gebleven rente endividend kan economisch
gezien vergeleken worden met een aandeelhouderslening Zieook dewetsgeschiedenis
inhetbijgevoegde Word bestand
Vraag
Kan door het bijschrijven van rente of dividend op aandeelhoudersleningen of
cumulatief preferente aandelen aldan niet extracomptabel alsnogeen lucratief
belang ontstaan opgrond van dedynamische toets genoemdinart 392b tweede lid
onderdeel awet IB2001 jo art 392b vierde lidwet IB2001
Maakt het bijdebeantwoording van deze vraag uitofdemanagers bijaanvang afgeen
lucratief belang hebben doordat zijgewone aandelen hebben die net opde10 grens
zitten vgl art 392b tweede lid onderdeel aWet IB2001 jo art 392b vierde lid
eerste tot enmet derde volzin Wet IB2001 Zie het desbetreffende onderdeel uithet
rapport PEenfiscaliteit oppagina 273 en274
Antwoord
Bijgeschreven rente of dividend kan meetellen bij de beoordeling van de
financieringstoetsinhet vierde lid van art 392b Wet IB2001 Als eenmaal aan de
beloningstoets isvoldaan maakt hetvervolgens niet uitopwelk moment de10 grens
wordt bereikt Definancieringstoetsisnamelijk een dynamische toets
Beschouwing
Devraag isofdegewone aandelen een lucratief belang gaan vormen alsgevolg van
bijschrijving van dividend dan wel rente op de curnprefs respectievelijk de
aandeelhoudersleningen Dekapitaalverhouding kan daarmee immers onder de1090
verhouding komen
Algemeen
Het gaat hierbij enkel om detoepassing van dedynamische toets van 392b tweede lid
onder avan deWet IB2001 Detoets ophetbeloningsoogmerk van het eerste lidheeft
dan alplaatsgevonden en isdestijds met jabeantwoord anders kom jeniet aan de
financieringstoets toe Debeloningstoets isstatisch envindt plaats ophetmoment van
verkrijging van degewone aandelen Voor een analyse opdewerking vandynamische
toets isdestatische toets niet relevant
Doorslaggevend voor definancieringstoets van art 392b tweede lidonder avan dewet
IB2001 isdemate van hefboom Dehefboom isalsvoIgt neergelegd inhettweede lid
van art 392b van deWet IB2001
Aandelen als bedoeld inhet eerste lidzijn aandelen ineen vennootschap met een geheel often
dele inaandelen verdeeld kapitaal die verschillende soorten aandelen heeft indien het aandelen
betreft van een soort adie isachtergesteld bij andere soorten en het totale geplaatste
aandelenkapitaal van die achtergestelde soort minder isdan 10 van het totale geplaatste
2015693 00038
aandelenkapilaal van devannootschap ofbmet een preferentie van ten minste 15 dividend
per]aar
Inhettweede lidwordt dus uitgegaan van het totale geplaatste aandelenkapilaal van de
soort tenopzichtevan het totale geplaatste aandelenkapilaalvan devennootschap Het
totale geplaatste aandelenkapilaal van desoort meet minder zijn dan 10 van het totaal
geplaatste aandelenkapilaalvan devennootschap Dat betekent dat opgrondvan art
392b tweede lid van deWet IB2001 uitsluitend deverhouding van het totale
geplaatste aandelenkapitaalvan desoort tenopzichtevan het totaal wordt beoordeeld
Bijgeschreven rente ofdividend speelt bijhet tweede lidgeenrol
Op grond van het vierde lid van art 392b van deWet IB2001 dient vervolgens
beoordeeld teworden ofersprakeisvan vermogensrechtendie gelet opdefeiten en
omstandlgheden economisch overeenkomen ofvergelljkbaar zIJn met aandelen als
bedoeld inhettweede lidAannemelijkisdat het hier tevens moet gaan om een hefboom
van minder dan 10 tenopzichte van het totale kapitaal
Het vierde lid rekent vermogensrechten die ineconomische zin overeenkomen of
vergelijkbaar zijn met aandelen uithettweede lidook tot een lucratief belangindezin
van art 392b van deWet IB2001 Ofdebetreffende vermogensrechtenineconomische
zin overeenkomen ofvergelijkbaar zijnisdus afhankelijkvan de feiten en
omstandlgheden van hetgeval het betreft dus een feitelijke toets
Deze economische vergelijkbaarheidis daarmee voor een groot deel een
bewijsrechtelijke kwestie komt men opgrondvan het tweede lid met tot een
lucratiefbelangkwalificatie dan ishet aan degene die stelt dat het vierde lid van
toepassingisom aannemelijktemaken dat de gewone aandelen of andere
vermogensrechten Ineconomische zin een met het tweede lidvergelljkbare functle
innemen inhet kapitaal van devennootschap Hierbij dient detotale kapitaalstructuur
van devennootschap inaanmerking teworden genomen zie de hiervoor innoot 1
vermelde passageuit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet excessieve
beloningsbestanddelen
Onderdeel van dekapitaalstructuurishetbijgeschreven dividend rente Alsdehefboom
wordt beinvloed door bijgeschreven dividend rente bijvoorbeeld omdat over
bijgeschreven dividend wederom dividend wordt berekend dan telt bijgeschreven
dividend rente mee voor definancieringstoets Het isaan degenedie dit stelt om dit
aannemelijk temaken
Onderdeel 94713van hetrapport Private equity enfiscaliteit verwoordt ditalsvoIgt
Bijgesdireuen dividend enrente
Alsdeinvesteringvan hetmanagementingewoneaandelen van eenovernamehoudsterophet
moment van overname vandetargetvennootschap geenlucratief belangisomdat hetgewone
geplaatste aandelenkapitaalio ofmeer istenopzichtevan hettotalegeplaatste aandelenkapitaal
inclusiefpreferenteaandelen kan ditindieneen aantalmanagerslaterinstaptwel een lucratief
belang gaanvormen
Stel dat eenovernamehoudster gefinanderdismetpreferenteengewone aandelen enophet
moment van verstrekki ngvandegewone aandelen aan hetmanagement geen sprakeisvan een
lucratief belangart 392b lid2onderdeel aWet IB2001 Vaak wordt dandepreferente vergoeding
bijgeschreven bijhetgestorte preferente aandelenkapitaalenwordt hierover wederom eenpreferent
dividend berekend enlater wederombijhetpreferente aandelenkapitaal bijgeschreven
samengesteldeinterest ofdividend Hetbijgeschrevendividend iseconomischgezientevergelijken
metgeplaatst kapitaalHetbijgeschrevendividend kan eivoorzorgendatopeen later moment alsnog
een situade ontstaat die tevergelijkenismet lucradeve aandelen indezinvan artikel 392b tveede
lidonderdeel avandeWet IB2001 Om tebeoordelen ofdegewone aandelen danvoldoen volgens
artikel 392b vierde lid letotenmet 4eregelvandeWet IB2001 endaarmee economischgezienaan
1kamerstukken I2008 09 31459 nr Epag 3Verslag van een schriftelijk overleg met een
weergavevan devraagvan deCDA fractie inzake welke toets voor art 392b vierde lid letot en
met 4eregel Wet IB2001 moet worden aangebracht enwat onder vermogen moet worden
verstaan Het CDA vraagt tebevestigen dat deconclusle julstisdat Ditbetekent det detoets
moet warden aangeiegd ofsprake isvan een aandelensoort waarvan hetdaarop ingelegde
vermogen minder beiaopt dan 10 van het totale door deeigen vermogensverschaffers ingelegde
vermogenendatOnder vermogen moet inditverband mede worden verstaan agio informeel
kapitaalenhetbedragvan deleningen verstrekt door aandeeihouders Oppagina 7en8van
hetVerslag van het schriftelijk overleg bevestigt het kablnet dezienswijze van hetCDA
2015693 00038
definanderingstoetsvanartikel 392b tweedelid onderdeela vandeWet IB2001 moethet
bijgeschrevendividendopdepreferenteaandelenbijhettotalegeplaatste aandelenkapitaal worden
opgeteldDegewoneaandelen zouden danopeen later moment voor bestaandeen nieuw
partidperende managerseenlucratiefbelangkunnenvormenDitis heCgevalalshetgewone
geplaatste aandelenkapitaal minder isdan 10 van hettotale geplaatste aandelenkapitaalinclusief
bijgeschrevendividend enalsisvastgestelddatdeaandelenophetmoment vantoekenning zijn
verstrektmet mede eenbeloningsoogmerk voorwerkzaamheden
Conclusie inalgemenezin isdatbijgeschrevenrente dividend mee kan tellen voor de
financieringstoets van art 392b vierde lidvan deWet IB2001 Het isaan degene die
dit stelt om aannemelijktemaken dat debijgeschrevenrente dividend inde totale
kapitaalstructuur zodanig bijdraagt aan de hefboom dat deze voldoet aan de
financieringstoets
Toegepast opdeonderhavige casus
Naast dedoor devraagsteller ingediende vraag met bijlagen heeft dekennisgroep het
beroepschrift van belanghebbende enhet verweerschrift van deinspecteurindelopende
beroepszaak van Rechtbank Gelderland met nummer 174420 IBPVV doorgenomen De
kennisgroepleidt hier voor zover van belangvoor debeantwoordingvan devraagaan
dekennisgroep devolgende feiten uitaf
Belanghebbende issinds 1febrtiari 2013 als CFO indienst bij het concern waar
vennootschap Xtoe behoort Vennootschap Xverkeerde in2013 financieel inzwaar weer
Op 1oktober 2013 vond een zogenoemde debt forequity swap plaats waarbij een
herkapitalisatievan devennootschap plaatsvondenmeerdere bankleningen zijnomgezet
incumulatief preferent aandelenkapitaal Belanghebbende heeft op 22 april 2014
441 000 certificaten van gewone aandelen invennootschap Xgekochtvoor een bedrag
van E630 000 Eind 2014 besluit belanghebbende decertificaten van gewone aandelen
terug teverkopen voor een bedrag van E1aan zijnwerkgever Daadwerkelijke verkoop
heeft plaatsgevonden op5april 2015 Belanghebbende treedt uitdienst van het concern
Injuni 2016 wordt vennootschap Xfailliet verklaard
Belanghebbende brengt inzijn aangifte IH2014 een verlies van E629 999 inmindering
op zijn box 1inkomen alsnegatief resultaat uit een lucratief belang Deinspecteur
corrigeert ditverlies nuzich dat naar demening van deinspecteur indevermogenssfeer
box 3afspeelt
Beoordeeld langs de hierboven onder algemeen uiteengezette lijnen levert dit het
volgende beeld op
Beloningsoogmerk
De toets op het beloningsoogmerk van art 392b lid 1Wet IB2001 heeft al
plaatsgevonden Tussen partijen isde relatie tussen deverkrijging van departicipatie
endedoor belanghebbende verrichte werkzaamheden niet ingeschil Dekennisgroep
merkt hierover opdat dehoogte van het door belanghebbende geinvesteerde bedrag
een rolkan spelen bijdebeoordeling van het beloningsoogmerk Kenmerk van een
lucratief belang isdat ersprake isvan een relatief geringe investering met een zeer klein
ofgeen neerwaarts risico Dekans opoverwinst isklein maar alsdeze overvvinst zich
voordoet issprake van zeer forse vaak excessieve rendementen Indeze casus isdat
niet het geval Belanghebbende heeft een bedrag van 630 000 uitprivemiddelen
geinvesteerd Hijloopt daarover een aanzienlijk neerwaarts risico welk risico zich in
hetzelfde jaar ofuiterlijk hetjaar erna ook heeft voorgedaan Betoogd zou kunnen
worden dat deaandelenparticipatie daarmee niet istoegekend terbeloning van door
belanghebbende verrichte werkzaamheden Door dekapitaalinvestering van E630 000
iseerder sprake van een gewone managementpartidpatie en niet van een recht op
excessieve overwinst indezin van delucratief belangwetgeving van art 392b VietIB
2001 Nu het beloningsoogmerk vender niet ingeschil istussen partijen merkt de
kennisgroep bovenstaande ten overvloede op
Finanderingstoe ts
Inhet verweerschrift isuiteengezet dat degewone aandelen een afzonderlijke soort
vormen endat niet wordt voldaan aan definancieringstoets van art 392b lid2van de
Wet IB2001 Het nominaal gestorte kapitaal van degewone aandelen afgezet tegen het
totale nominaal gestorte kapitaal levert een percentage opvan 1163Opgrond van het
tweede lid isderhalve geen sprake van een lucratief belang
Vervolgensdient getoetstteworden of ersprakeisvan vermogensrechtendie in
2015693 00038
economische zin overeenkomt ofvergelijkbaar ismet een aandeel inde zin van het
tweede lidvan art 392b van deWet IB2001 Belanghebbendestelt dat ersprakeisvan
een situatie ais bedoeld inhet vierde iidvan art 392b Wet IB2001 Het isdus aan
belanghebbende omaannemelijktemaken dat ersprakeisvan een met het tweede lid
economisch vergelijkbare kapitaalstructuur
Belanghebbende stelt hiertoe dat het op degewone aandelen gestorte agio niet
meegenomen dient teworden indebeoordeling van dekapitaalstructuur maar het op
decumulatief preferente aandelen gestorte agio wel Belanghebbende geeft echter niet
aan waarom het door hem opdegewone aandeien gestorte agio niet mee zou hoeven
tellen Ineconomische zin vervult het agio geen bijzondere rol belanghebbende heeft
een bedragvan E630 000 geinvesteerdofdit nu indevorm van nominaal gestort
kapitaal ofindevorm van agio plaats heeft gevonden maakt ineconomische zingeen
verschil Over beide loopt hij hetzelfde risico Ook het op decumulatief preferente
aandelen gestorte agio lijkt ineconomische zin geen afwijkende rol tespelen Bijde
economische beoordelingvan het vierde liddient men dus alhetgestorte agio mee te
nemen zowel indeteller ais indenoemer van debreuk Dit leidt tot een percentage
van 2061 agioincl shareholder loan ziebijiagell
Ook de door belanghebbende ingenomen stellingdat het cumulatief bijgeschreven
dividend dient teworden meegenomen indebeoordeling van dekapitaalstructuur kan
hem niet baten Het totaal aandelenkapitaal inclusief agio afgezet tegen het totaal
aandelenkapitaal inclusief agio plus bijgeschreven dividend leidt tot een percentage van
2018 Hetbijgeschreven dividend draagt onvoldoende bijaan dehefboom
Ook deoverige door belanghebbende ingenomen stellingenleiden niet totdeconclusie
dat ersprakeisvan een achterstelling van minder dan 10 tenopzichte van het totale
kapitaalZie bijiageIIvoor een schematisch overzicht van percentagesEr isinde
onderhavige casus geen sprake van een lucratief belangindezin van art 392b Wet IB
2001
Dekennisgroep komt dan ook totdeconclusie dat bijgeschreven rente ofdividend mee
kan tellen bijdebeoordeling van definancieringstoetsinhet vierde lid Zelfs ais dithet
geval zou zijn debewijslast rust incasus opbelanghebbende indeonderhavige casus
leidt dat niet tot deconclusie dat sprake isvan een lucratief belang omdat inalle
gevallen het totale aandelenkapitaal ruim meer dan 10 bedraagt ten opzichte van
hetoverige kapitaal
Conclusie
Bijgeschreven rente of dividend kan meetellen bij de beoordeling van de
financieringstoetsinhet vierde lid Indeonderhavige casus leidt dat niet totdeconclusie
datsprake isvan een lucratief belang omdat het inonvoldoende mate bijdraagt aan de
hefboom
Inhet verweerschrift istevens uiteengezet dat geen sprakeisvan een aanmerkelijk belang
zodat deonderhavige participatie zich afspeelt indevermogenssfeer van box 3
2015693 00038
BBijiageI
Vennootschap XFinanciering
Soort Nomlnaal
kapitaalTotaal Correcties Totaal Agio
Gewone
aandelen7421 725 24128 000 31549 725 31549 725
Cum Pref A1 24999 999 24999 999 24999 999
Cum Pref A2 500 000 24500 000 25000 000 25000 000
Cum Pref B1 30356 500 30356 500 30356 500
Cum Pref B2 500 000 14500 000 15000 000 15000 000
14999 9993 Cum Pref C 1 15000 000 15000 000
3284 096^ Dividend
cumprefs3284 096
10414 0003 Garantie MFA
leninq10414 000
1143 000® Shareholder
loan1143 000 1143 000
Totaal 63778 225 78127 99 153 049 224 14841 096 156 747 320
Devoorgestelde correctie tavcum pref CDeze wordt almeegenomenindetoets
•Devoorgestelde cumulatieve rente opdecum prefs Aandelen Eerder werd nog uitgegaan van
een dividend van €3640 595
^Dit isdecorrectie]Deze telt naar [vraagstellere] mening niet mee
67AwrJBVbetreft endegarantie isafgeqeven door de
]bVDet^7 Avfspeeltzich dus buiten 67Awr BVaf67Awr
omdat ditgeen oestort kaoitaal in
67Awrr aandeelhouders van
®Deze correctie telt naar [vraagstellers] mening terecht mee bijhet berekenen van debreuk en is
dus niet ingeschil
2015693 00038
Bijiage 2
Beoordeling financieringsstructuur vennootschap X
gewoon AK
7421 725totalGfinandering verhoLidi^rg
gewoon totaal non kap 63778 225 011656769^
gcwooninciagiototaal inciagio 31E49 735 153 049 224 0206141032
gewoon indagioytotaal indagio plus bijgGschreven div
gewoonind aglo totaal incIagio plus bljgeschrevendivplusah lening31549 725 156 353 320 0201810623
31549 725 157 476 320 0200345836
gcwoon indagiototaal indagio plus bijgcschrcvcn divplus ahIcning plus garantstcl ling 31E49 735 167 S90 320 01S7918666
2015693 00038