2015618

Kennisgroepstandpunt

Belastingdienst
Naam dienstonderdeel
Kennisgroep resultaat overige
werkzaamhedenAan Belastingdienst
Van Kennisgroep ROW5l2e
Contactpersoon
Mr 512e
512eIM
I 512e
belastlngdlenst nl
memoDatum
8juni 2020
Referentienummer
19059 012
Behandeld door
I512e 1
Lucratieve schuld bij limited recourse financiering van een
werknemersparticipatie
Vraag 19059 012
Feiten
Pre partidpatie
Belastingpiichtige isalswerknemer verbonden aan hethogere
management van een onderneming BV dieuiteindelijk inhanden isvan
twee DGA s
Private equity partidpatie ino7Awr|
DGA sverkopen in|67 Awr|{indirect een 75 belang indeonderneming
aan een PEhuis
Belastingpiichtige mag mee participeren indeonderneming voor een
belang van circa 2
Departidpatie bestaat uiteen belang ingewone aandelen koopprijs €
67Awr[alsmedeineen evenredig belang indeverstrekte
aandeelhoudersleningen AHlening €|67Awr
|
Voor devraagstelling magervanuit gegaan worden dat departidpatie
zelfstandig bezien geen lucratief belang vormt indezin van artikel 392b
Wet IB2001
Finandering partidpatie Beiastingpiichtige
Terverwerving van departidpatie verstrekken de oud DGA smiddels
DGA BV een Finanderingaan Belastingpiichtige
Oorspronkelijke hoofdsom €|67Awr ^waarvan €|67Awr|een
renteloze tijdelijke overbruggingsfinanciering isDitbed rag lost
Belastingpiichtige relatief snel uiteigen middelen afEigenlijke
rentedragende finandering isdusgroot€|67Awr
Derentevergoedingisgekoppeld aan derentevergoeding opdeAHlening
8
Aflossing van deFinanciering isgekoppeld aan deontvangen aflossingen
opdeverstrekte AHlening Ontvangen aflossingen opdeAHlening
dienen direct envolledig aangewend teworden teraflossing van de
Financiering
Indien deonderneming deAH lening niet kan terugbetalen zalDGA BV
de resterende Financiering kwijtschelden
VERTROUWELIJK Pagina 1van 11
2015618 00059
Partijenkwalificeren deFinancieringindegeidieningsovereenkomstzeif
ais lucratieve schuid indezin van artikei 392b eerste lidonderdeei b
Wet IB2001
Letiing
QWerknemer PEFonds DGA BVWerknemer
AandelgnTe AwrjEV
AHlening 07 Financiering67Awr
23 2 75
X
NewCo Aandeelhouderslening
Target
Afwikkeling participatie enfinancieringin67Awr
in|67 Awr|treedt Beiastingpiichtige aisgood leaver uitdienst bijde
ondernemingErbestaat een aanbiedingsverplichtingvan deaandelen
maar geen afnameverplichting
Inonderling overleg komen partijen tot een prijs van€|67Awr|voorde
aandeien
DeFinanciering isin|67Awr^root €|67Awr Deuitstaande AHlening €
67Awr
I
Deonderneminglost inhet kader van deuitdiensttreding €|67Awr afop
deAHlening Ditbedrag wordt niet afgelost opdeFinanciering De
resterende AHlening van C|67Awr]cedeert Beiastingpiichtige aan DGA
BVtegenfinale kwijtingvan deFinanciering
Bijdeafwikkeling van departicipatiereaiiseert Beiastingpiichtige dus een
cash invan€|67Awr
|€ 67Awr aandelen|€ 6Awr^flossing AH
lening opeen initiele risicodragende investering vant]67Awr
rendementi67Awr
|
Beiastingpiichtige verantwoordt deFinancieringindejaren|s7 Awrt m|67 Ai^
ais lucratieve schuid inbox 1totale renteaftrek over allejaren €
67Awr^De participatie indeaandelen enindeAHlening isinallejaren
verantwoord inbox 3
Vraag
i Kwalificeert deaan Beiastingpiichtige verstrekte financiering ais een
lucratieve schuid indezin van artikei 392b Wet IB2001 eerste lid
onderdeei bWet IB2001
en zoja
komen derentelasten daarmee indeonderhavige situatie ten laste van
het box 1inkomen
en zoja
kwalificeert departicipatie dan bezien insamenhang met delucratieve
schuid pakketbenadering niet toch ais lucratief belangindezin van
artikei 392b vierde lidWet IB2001ii
iii
Antwoord
i Getoetst moet worden ofdemogelijkheid van kwijtschelding naar moet
worden aangenomen mede een beloning beogen tezijnvoor
werkzaamheden Deuitkomst van die toets hangt afvan defeiten en
omstandigheden waaronder deschulden zijn ontstaan Inhet
onderhavige geval wijzen defeiten enomstandigheden eropdat niet aan
hetbeloningsoogmerkisvoldaan
2015618 00059
Alsdeuitkomst onder ipositiefisdan zijn derentelasten inbeginsei
aftrekbaar Ineen dergelijk geval dient een arm siength rente teworden
vastgesteld
Deschuid kan niet automatisch departicipate viadepakketbenadering
bet iucratief beiangintrekken Daarvoor ismeer samenhangvereist dan
aiieen deomstandigheiddatdeschuid isaangegaan met hetoog opde
verkrijging van departicipate Oferaldan niet sprakeisvan voidoende
samenhangiswederom een feitelijke kwestie Indeze casus wordt aan
debeantwoording van deze vraag niettoegekomenii
III
Pre advies van deindiener
Kwallficatle lucratleve schuid
Van een iucratieve schuid isvoigensartikei 392b eerste iid onderdeei bWet IB
2001 sprakeindien een schuid tegemoetkomingenkent van geheieof
gedeeitelijke kwijtscheiding waarbij dietegemoetkomingen geiet opdefeiten en
omstandigheden waaronder dieschuid isaangegaan naar moet worden
aangenomen mede een beloning beogen tezijn voor werkzaamheden van
beiastingpiichtigeIndeonderhavigesituatie issprakevan eentegemoetkoming
van geheieofgedeeiteiijke kwijtscheiding ophetmoment van het tot stand
komen van degeidiening artikei 3lid4van deovereenkomst Vraagisdan of
deze tegemoetkoming mede isingegevenuiteenbeloningsoogmerk
Hetbeioningsoogmerkisindeiucratief belangregeiing sterk geobjectiveerden
wordt over hetalgemeensnei aangenomenais ereen link bestaat met de
werkzaamheden ofdepositie van werknemer ziepar 9432PERapport
Belastingdienst Het feit datdeverkrijging van het Iucratieve
vermogensbestanddeelniet voor een ieder toegankelijk was bijvoorbeeld opeen
beurs ofbijeen financieie insteliingieidt alsnei totdeconclusie dat ervoldaan is
aan hetbeioningsoogmerk ziebijvoorbeeld RbDen Haag van 27februari 2014
ECLI NLRBDHA 2014 2616 VN2014 22167
Dat erindeonderhavigesituatie een link bestaat tussen deFinancieringende
werkzaamheden cqdepositie van werknemer lijkt mijvoor Beiastingpiichtige
eenvoudig aannemeiijk temaken envoor deinspecteur iastig teontkrachten De
inspecteur zaldan aannemeiijk moeten maken dat detegemoetkomingsfaciliteit
niet isingegevenuitdelink met dewerkzaamheden maar enkel uitdezakelijke
relatie tussen debiteur encrediteur Detegemoetkomingsfaciliteit moet dan
opgevat worden als een beperkteverhaalbaarheidsclausule voor decrediteur
Dergelijke clausules limited recourse financieringen zijn niet ongebruikelijk in
hetzakelijke verkeer Indewetsgeschiedenis isdelimited recourse financiering
van een gewone werknemerspartidpatie echter explicietaan deorde gesteld door
deNOB
Leidt decombinatie van ‘gewone’ dat vril zeggen niet
‘Iucratieve’ aandelen met iimited recourse’ financiering door dewerkgevcr bij latere
waardedalingvan deaandelen tot een belastevrijvalvan deschuid en cen evengroot niel
aftrekbaar verlies opdeaandelen
Het antwoord daarop voigensdeNota navhetVerslag
DeOrde vraagttevens aandacht voor geldteningenaan werknemers waarbij de
werkgever zich vooraf vastlegt om onder omstandigheden aftezien van
invordering Ten aanzien daarvan wordt opgemerkt dat een dergelijke situatie in
beginsei onder het bereik van hetvoorgesteide artikei 392b eerste lidonderdeei
bvan deWet inkomstenbetasting 2001 valt omdat hier sorake isvan «in
feite» een tegemoetkoming van kwiitscheldina waarbijals voordeel de
kwijtgescholden som wordt belast derhaive ophetmoment van dekwijtscheiding
van deschuid
2015618 00059
Met ditantwoordlijkt mij debewijspositievan deinspecteurindeze casus nog
lastiger Immers inbeginsel valien iimited recourse financieringen van gewone
werknemersparticipaties volgens dewetgever onder hetbegrip lucratieve schuid
enkel enalleen omdat ereentegemoetkoming van kwijtscheiding isopgenomen
Dewoorden inbeginseiiaten nogwei ruimte maar deinspecteurstaat dan ai
wei 20achter 1eriseen iink met werkzaamheden cqpositievan werknemer
en2wetgever benoemt iimited recourse financiering expliciet ais een iucratieve
schuid
Geiet opdelastige bewijspositie van deinspecteur iijkt mij datdeeerste vraag
bevestigend beantwoord moet worden
iiRentelasten lucratieve schuid aftrekbaar
Indien een schuid aisiucratieve schuid isaangemerkt voigt uitdeletteriijke
wettekst enhetsysteem van dewet datdecorresponderende zakelijke lasten
ten laste van het jaarresultaat gebracht kunnen ofmoeten worden Het enkeie
hebben van iucratieve schulden wordt inartikei 392b Wet IB2001 immers
aangemerkt ais een werkzaamheid Debedoeling van dewetgeverism iechter
geweest omspecifiek het voordeei uiteen daadwerkelijke lucratieve
kwijtscheiding tebelasten Dittervoorkoming van discussies over het
heffingstijdstip die zich indepraktijk van deloonheffingen voordeden Prases uit
dewetsgeschiedenis Mvt enIMota navhetVerslag
Voorts wordt inonderdeel bvan het eerste Hdeen soecifieke situatie aereaeid
namelijk eengeheie ofgedeeltelijke kwijtscheiding van schulden van de
belastingplichtige
Inonderdeel bvan hetvoorgestetde eerste lidgaat het om situaties dat vooraf
met dewerknemer wordt afgesproken dat definanciering wordt kwijtgeschoiden
indien met hetvermogensbestanddeelniet eenbepaald rendement wordt behaald
Ineen dergeiijke situatie ioopt dewerknemer feitelijk siechts eenbeperktrisico of
zelfs inhetgeheel geen risico Uitgangspunt ishierbij datsprake isvan ioon oo
het moment dat dekwiitscheldina wordt aeeffectueerd Belastingplichtigen
nemen echter invoorkomende gevallen hetstandpuntindat het recht op
kwijtscheiding datjaren terug bijovereenkomst wasbedongenreeds opdat
moment wanneer dekans opverwezenlijking nogkiein isendaarmee dete
belasten waarde laag is aisloon had moeten worden betast zodat delatere
kwijtscheiding onbelast kanplaatsvinden Door detoepassing van onderdeel b
wordt deze kwijtscheiding beiast aisresultant uit een werkzaamheid
ongeachtofhet recht opkwijtscheidingaieerder tothet ioon was gerekend
waarbij aisvoordeei dekwiitaeschoiden son wordt beiast derhatve oohet
moment van dekwiitscheldina van deschuid
Deze frases doelen m iopeen heffingsmogelijkheid bijdedaadwerkelijke
manifestatie van delucratieve kwijtscheiding Zonder kwijtscheiding geen heffing
endus ook geen aftrek vansamenhangende kosten Een dergeiijke uitleg lijkt mij
echter tezeer indruisen tegen hetsysteem endeletteriijke tekst van dewet en
daarmee onhoudbaar voor deinspecteur Bovendien isditbedoelde ofonbedoelde
prijskaartje rondom deinvoering van deregeling ook gesignaleerd door de
praktijkmr drs JCAvan Ruiten Lucratief belangeen grabbeltonIMTFR
2009 1
Schulden kunnen ook zelf een lucratief belang zijn Het moet dan gaan om
schulden dierechtens dan wei feitelijk tegemoetkomingen kennen vangeheel of
gedeeltelijke kwijtscheiding art 392b lid1onderdeel bWet IB2001 Aan
deze uitbreidingvan deheffingsmogelijkheden bijkwijtscheiding hangtvoor de
overheid wei een oriiskaartie want derente oodeze schulden isvoortaan
aftrekbaar onaeacht het bestedinasdoel Ditbestedingsdoei wordt niet
automatisch meegetrokkeninhet lucratief belang[18] tenzij sprakeisvan een
verregaande onderlinge verwevenheid binnen een samenstel vanafspraken [19J
2015618 00059
Het antwoord opdetweede vraag luidt m idan ook bevestigend Mogelijk dat dit
wel tot een signaal aan dewetgever kan leiden Gevoelsmatig geven we hier
onbedoeld een aftrek weg
HiPakketbenadehng participatie toch een iucratief belang
Indeonderhavige situatie zou een meer evenwichtige heffing ontstaan alshet
gerealiseerde grotendeels risicoloze rendement van Belastingplichtige inbox 1
belast zou zijn Zelfstandig bezlen kwalificeert departicipatie niet ais Iucratief
belang gesteld wordt namelijkdatsprakeisvan een co cqstripinvestering
Ook indien dat materieel niet hetgevalzou zijn resteert incasu een participatie
ineen achtergestelde soort die voor meer dan 10 inhet totale
aandeelhoudersvermogen deelt Mogelijk kan departicipatie dan opgrond van
eenpakketbenadehng bezien insamenhang met delucratieve schuld toch nog
als Iucratief belang worden bestempeldZie voor een toelichting opde
pakketbenadehng par94715van het PERapport Belastingdienst De
pakketbenadehngisvan toepassing indien ersprakeisvan eenverregaande
onderlinge verwevenheid binnen een samenstel van afspraken Daarbij kan
volgens dewetsgeschiedenis bijvoorbeeld gedacht worden aan met elkaar
samenhangende vermogenstitels die voor een hefboomeffect zorgen
vergelijkbaar met lucratieve aandelen alsbedoeld inartikel 392b tweede lid
onderdeel avan deWet IB2001 zoals bijvoorbeeld bepaalde vormen van strips
Indeonderhavige situatie isdeFinanciering verbonden aan departicipatie indie
zindat deze specifiek verstrekt isterverwerving van departicipatie enrente en
aflossingsaanspraken zijngekoppeld aan deaandeelhouderslening die verstrekt is
binnen departicipatie Dekwijtscheldingsfaciliteit creeert voor Belastingplichtige
inhet samenstel van deafspraken echter ook een extra hefboom opzijn
investering Hijmaakt immers potentieel aanspraak opderendementen over een
investedngswaarde van €1000 000 terwiji hijdaarzelf maar€ 322 000 voor
opoffert Dekwijtscheldingsfaciliteit geeft hem daarmee €678 000 risicoloos
vermogen om mee teinvesteren
Stel datBelastingplichtigedeparticipatiewel uiteigenmiddelen had gefinancierd
dan waszijn rendement geweest
67Awr
67Awr
67Awr
Vraagisdan ofopdeze wijze een hefboom isgecreeerd die vergelijkbaar ismet
lucratieve aandelen alsbedoeld inartikel 392b tweede lidonderdeel avan de
Wet IB2001 Oftewel isersprakevan een participatieineen achtergestelde
soort die voor minder dan 10 inhetaandeelhoudersvermogen deelt
Belastingplichtige financiert zijn participatie met eenvermoqensmix van
Financiering Deze
hefboom ansich lijkt mijonvoldoende vergelijkbaar met die van artikel 392b
tweede lid onderdeel aWet IB2001 omdat heteigen kapitaal niet voor minder
dan 10 deel uitmaakt van detotale vermogensmixAls deze hefboom echter in
samenhang wordt bezien met dereeds aanwezige hefboom indeparticipatie zelf
dan komt men mogelijk wel aan een voldoende verqeliikbare hefboom De
participatie zelf bestaat immers uitCeigen kapitaalenC 67Awr 67Awr
aandelenkapitaalen
aandeelhouderslening Ophet niveau van departicipatie67Awr
€ 67Awr
2015618 00059
bedraagthet achtergestelde aandelenkapitaal dan weliswaar meerdan 10 van
het totals aandeelhouderskapitaal erisimmers sprake van een strip maar voegt
men daar de extra hefboom van deFinanciering bijdan iserinsamenhang
bezien mogeiijk een participatie ineen achtergesteide soort die voor minder dan
10 deel uitmaakt van het totals aandeelhouderskapitaal namelijk|67Awr^an
67Awr|is5121
|Ofdeze zienswijze bedrijfseconomisch juistisweet kniet
Afhankelijk van een juiste bedrijfseconomische benadering zouden de
vermogenstitels inonderlinge samenhang bezien een lucratiefbelangpakket
kunnen vormen Delaatstevraag zou dan ook bevestigend beantwoord kunnen
worden
Analyse
Voorafrangorderegeling
Indeeerste plaats most worden beoordeeld ofsprakeisvan een
tegemoetkomingsfaciliteit die als lucratief belang kan kwalificeren ofdatsprake is
van een eerder indewet opgenomen bron van inkomen teweten winst uit
ondernemingofinkomsten uitdienstbetrekking Hoewel dekennisgroep ROW
geen uitlatingendoet over dekwalificatie winst uitondernemingofhetloonbegrip
ishet voor debeantwoording van deze vraag wel van belang omdeuitlatingen
tijdens deparlementaire behandeling van het lucratief belang ten aanzien van
deze relatie tebeschouwen
Tijdens deparlementaire behandelingisopgekomenofeen lucratief belang
toepassing van loon uitsluit Daaropisexpliciet negatief geantwoordUitde
parlementaire behandeling Nota naar aanleiding van het Nader Verslag KstTK
2007 2008 nr31459 9
Reactie opcommentaar NOB
DeOrde stelt voor om indeWet opdeloonbelasting 1964 optenernen dat
het voordeel uit een lucratief belangniet tothet loon behoort
Als het voorstel van deOrde zou worden overgenomenzou ditbetekenen dat
ook ingevallenwaarin hetduidelijkisdatdetoekenningenafwikkelingvan
een lucratief belang valt onder hetloonbegrip van deloonbelasting deheffing
van loonbelasting niet meer aan deorde komt Daarmee zou hetloonbegrip
worden uitgehold Inverband met detoepassingvan derangorderegelingis
deze uitslLiitingindeWet opdeloonbelasting 1964 niet nodig De
rangorderegelingbetekent dat pasindien over een lucratief belangalsbedoeld
inhetvoorgesteldeartikel 392b van deWet inkomstenbelasting 2001 is
«afgerekend» indeloonsfeer endedesbetreffende vermogenstitels derhalve
deloonsfeer verlaten deze overgaan naar hetregime van resultaat uitoverige
werkzaamheden Opdeopeningsbalansvoor debepalingvan het resultaat uit
overige werkzaamheden worden devermogenstitels dan teboek gesteld opde
historische kostprijsvermeerderd met hetbedragwaarover indeloonsfeer is
afgerekend
Reden waarom delucratieve schuld inhet lucratief belang isopgenomen isomdat
indepraktijk door belastingplichtigen hetstandpunt werd ingenomen dat het
recht opkwijtscheldingdatjaren terug bijovereenkomst was bedongenreeds op
dat moment wanneer dekans opverwezenlijking nogklein isendaarmee dete
belasten waarde laag is alsloon had moeten worden belast zodat delatere
kwijtschelding onbelast kan plaatsvinden Hetuitgangspunt van dewetgever is
enblijft echter datsprakeisvan loon ophetmoment dat dekwijtschelding
wordt geeffectueerdIndatgeval wordt aan lucratief belangniettoegekomen
Gelet opdeze stellingvanbelanghebbendenheeft dewetgever gemeendde
kwijtschelding ook onder het lucratief belang tebrengen voor diegevallen
waarin defaciliteit bijtoepassing niet meer indeloonsfeer zit Indiegevallen
wordt aanbeantwoording van degestelde vragen toegekomen
Ook indeonderhavigecasus zaldus eerst moeten worden getoetstofde
2015618 00059
kwijtscheldingalsbelastbaar loonvoordeel indeheffingdient tewarden
betrokken Het hierna volgende isdan slechts ten overvloede
Kwallficatle lucratleve schuld
Delucratiefbelangregelingkent steeds twee voorwaarden een statische toetsbij
aanvangofvoordeien oftegemoetkomingennaar moet warden aangenomen
mede een beloning beogen tezijnvoor werkzaamheden eneen dynamische
toets waarbij steeds moet worden beoordeeld ofdeaandeien schuiden
vorderingen ofoverige rechten voldoen aan devoorwaarden alsvermeld inartikel
392b ild 1onderdeel beerste deei oflid2tot enmet lid4Wet IB2001
Ten aanzien van schuiden met eentegemoetkoming van kwijtschelding geldt dat
detweede toets indeze casus positief beantwoord kan worden Deschuld hoeft
onder bepaalde omstandigheden niet volledig teworden terugbetaald Indien
deonderneming deAHlening niet kan terugbetalen zalDGA BVde resterende
Financiering kwijtschelden
Voor deeerste statische toets moet worden beoordeeld ofdekwijtschelding
naar moet worden aangenomen mede een beloning beoogt tezijn voor
werkzaamheden Inhetalgemeen isdegedachte dat aan deze voorwaarde snel is
voldaan wanneer sprakeisvan eenwerkgever werknemer of
opdrachtgever opdrachtnemerrelatie Inveel situatieskrijgt dewerknemer
immers demogelijkheid om een voordeel tebehalen
Inhetgeval van een kwijtscheldingsfaciliteit ineen lening diedewerknemer
aangaatisdebevoordelingsbedoeling echter minder aanwezig Demogelijkheid
van kwijtschelding alleen isniet voldoende om totdeconclusie tekomen dat
daarmee een beloning wordt beoogd Indesituatie dat deschuld aangegaanter
verwerving van aandeien welke aandeien opzichzelf beschouwd geen lucratief
belangvormen slechts hoeft teworden terugbetaaldvoor maximaal hetbedrag
dat deaandeien opieveren zonder dat daaraan nadere voorwaarden zijn
verbonden isgeen sprake van een beloningselement De
terugbetalingsverplichtingisniet positief afhankelijkvan werkzaamheden als
dewerknemer het resultaat positief beinvioedt met zijn werkzaamheden iszijn
voordeelbijdekwijtscheldingzelfs iagerdan wanneerhijhet resultaat negatief
beinvioedt metzijn werkzaamheden Erisdus hooguiteen negatief verband
tussen dewerkzaamheden enhet mogelijke voordeel
Indeparlementaire behandelingisdetegemoetkomingsfaciiiteit beperktaan de
orde geweestEenaanknopingspuntistevinden indeMemorie van Toeiichting
KstTK2007 2008 nr31459 3
Inonderdeel bvan hetvoorgestelde eerste lidgaat hetom situaties dat vooraf
met dewerknemer wordt afgesproken dat definanciering wordt
kwijtgescholden indien met hetvermogensbestanddeel niet een bepaald
rendement wordt behaald Ineen dergeiijkesituatie looptdewerknemer
feitelijksiechts een beperktrisico ofzelfs inhetgeheel geenrisico
Uitgangspunt ishierbij datsprake isvan loon ophetmoment dat de
kwijtschelding wordt geeffectueerd Belastingplichtigen nemen echter in
voorkomende gevallen hetstandpunt indat het recht opkwijtschelding dat
jaren terug bijovereenkomst was bedongen reeds opdatmoment wanneer
dekans opverwezenlijking nogkiein isendaarmee detebelasten waarde laag
is alsloon had moeten worden beiast zodat delatere kwijtschelding onbelast
kan plaatsvinden Door detoepassing van onderdeel bwordt deze
kwijtschelding beiast alsresultaat uiteen werkzaamheid ongeacht ofhet recht
opkwijtschelding aleerdertot het loon was gerekend Indien het recht op
kwijtscheldingaleerder tot het loon was gerekend wordt deterzake als loon
indebelastingheffingbetrokken waarde alsbeginwaarde gebruiktvoor de
bepaling van het belastbare resultaat Inhet hierna nog toe telichten artikel
395b eerste lidWet IB2001 isdatuitgewerkt Dekwijtschelding kan zowel
opdeoorspronkelijke hoofdsom alsopderestantschuld zien Ook desituatie
dat een private equity huis garant staat voor een bankfinanciering aan een
2015618 00059
werknemer endebank degarantstelling vervolgens inroeptisinfeite een
tegemoetkoming van kwijtschelding envalt dus onder artikel 392b Wet IB
2001
Voorbeeld kwijtschelding
Een belastingplichtige neemt deel ineen aandelenemissie van zijnwerkgever
voor eenbedrag van €10000 Deze aandelen zijn ook voor dezelfde prijs aan
debeurs tekoop Hetgeld voor deaandelen leent hijvan een bank waarbij
een private equity maatschappij jegens debank garant staat voor rente en
aHossIng BIJdeaankoop komt debelastingplichtige met deprivate equity
maatschappijovereen dat deze deschuld overneemt enaflost alsde
werknemer nadrie jaar nogindienst isdewerknemer deaandelen gedurende
die drie jareninbezit heeft gehoudenendewaarde van deze aandelen opde
beurs minder dan €10000 is
Onder hetvoorgestelde artikel 392b eerste lidonderdeel bWet IB2001
wordt ditalshet tebelasten resultaat van een werkzaamheid aangemerktl
Inhetopgenomen voorbeeld istezien waar derelatie tussen de
tegemoetkomingsfaciliteit endewerkzaamheden zit detegemoetkoming kan
alleen worden verkregen alsdewerknemer nadrie jaar nog indienst isde
werknemer moet dus werkzaamheden verrichten om voor detegemoetkomingin
aanmerkingtekunnen komen Dat iseen voorwaarde die indezakelijkerelatie
debiteur crediteur niet zalworden gesteid maar juistindereiatie
werkgever werknemer Zondereen dergelijke voorwaarde dieverband houdt met
werkzaamheden vormt detegemoetkomingsfaciliteit geen lucratief belang
Bewijslastverdeling
Incasu ishetbelanghebbende die stelt datsprakeisvan een iucratief belang
Belanghebbende zaldaarom aannemelijk moeten maken dat aan beide toetsen is
voldaan Datsprakeisvan eentegemoetkomingindevorm van een
kwijtscheldingsfaciliteit staat vast Datbelanghebbende naast schuldenaar ook
werknemer ismaakt echter nog niet datook aannemelijk isdatsprake isvan een
beloningsbedoeling Belanghebbendezalaannemelijk moeten maken dat de
kwijtscheldingsfaciliteit mede beoogt een beloningvoor werkzaamheden tezijnen
zaldan moeten laten zien wat het positieveverband istussen de
tegemoetkomingsfaciliteitenzijn werkzaamheden Nueen dergelijkeclausule
limited recourse financiering niet ongebruikelijk isinhetzakelijke verkeer ishet
uitgangspunt dat defaciliteit voortkomt uitde zakelijke relatie tussen debiteur
encrediteur Detegemoetkomingsfaciliteit moet dan opgevat worden als een
beperkteverhaalbaarheidsclausule voor decrediteur niet als een beloningvoor
werkzaamheden Opgrondvan degeschetstefeiten enomstandigheden zijn
rente aflossing enkwijtscheldingsfaciliteit incasu allegekoppeld aan deAH
lening Werkzaamheden vanbelanghebbende spelen geen rolbijdefaciliteit De
omstandigheid dat demogelijke kwijtschelding slechts gekoppeldisaan het niet
kunnen aflossen van deAHleningdoor deondernemingiseen sterke aanwijzing
voor het ontbreken van een beloningsbedoeling
Debewijslastverdeling ligtanders indesituatie datdaadwerkelijk sprake isvan
kwijtschelding endeinspecteur het voordeel alsinkomen uitlucratief belang in
aanmerking wilnemen Indatgevalishetimmers deinspecteur die een voordeel
wilbelasten enaannemelijk moet maken dat adeschuld een
tegemoetkomingsfaciliteit bevat en bdeze faciliteit naar moet worden
aangenomen mede een beloning beoogt tezijn voor werkzaamheden
Uitgangspunt voor deze casus isopgrond van hetvorenstaande dat moet worden
beoordeeld ofdetegemoetkomingsfaciliteit explicieteen koppeling bevat met
werkzaamheden Gelet opdehiervoor geschetstefeiten enomstandigheden ligt
een beloningsoogmerk niet voor dehand Indatgeval wordt aan lucratief belang
niettoegekomen
iiRenteiasten lucratieve schuld aftrekbaar
2015618 00059
Met devraagstellerisdekennisgroepvanmeningdat als een schuld als lucratieve
schuld isaangemerkt decorresponderende zakelijke lasten ten laste van het
jaar resuitaat gebracht kunnen ofmoeten worden Het enkele hebben van
lucratieve schulden wordt inartikel 392b Wet IB2001 immers aangemerkt als
een werkzaamheid Het isniet slechts detegemoetkomingsfaciliteitdieonder het
iucratief belangisgebrachtmaar dehele schuid Zou dat niet hetgeval zijn dan
zou deschuld ook inbox 2wanneer daarmee aandelen zijngekocht die als
aanmerkelijk belang zijn aan temerken ofalsafzonderlijk vermogensbestanddeel
inbox 3inaanmerking genomen kunnen worden Door dehele schuld als Iucratief
belang aan temerken zijn alle resultaten endus ook derentelasten alsresultaat
uitoverige werkzaamheden aan temerken enkan deschuld niet inbox 2ofbox 3
inaanmerking genomen worden
HiPakketbenadering partidpatie toch een Iucratief belang
Hetuitgangspunt isdat inbeginsel alle afzonderlijke aandelen enandere
vermogensrechtenindividueel beoordeeld worden voor toepassingvan de
lucratiefbelangregelingIndeMemorie van Antwoord Kst EK2008 2009 nr
31459 C isdaarover hetvolgende opgenomen
Hetonmiddellijk ofmiddellijk hebben van schulden dietegemoetkomingen
kennen van gehele ofgedeeltelijke kwijtschelding waarbij die
tegemoetkomingen gedaan zijn met eenoogmerkvan beloningvoor de
werkzaamheden van debelastingplichtige worden opgrond van het eerste lid
onderdeel bvan hetvoorgestelde artikel 392b van deWet IB2001 als een
Iucratief belang aangemerkt Indien met hetaangaan van deschuld aandelen
zijngekocht dan vormen deze aandelen daardoor zokunnen wijopeen
vraag daarover van deOrde antwoorden niet automatisch ook een Iucratief
belang Dat zou alleen anders kunnen zijn indien detegemoetkomingvoor
gehele ofgedeeltelijke kwijtschelding onderdeel isvan een samenstel van
afsprakendie als ware sprakevan een werkzaamheid inhet resultaat uiteen
werkzaamheid begrepen worden
Kst31459 CNvA
Om toch hetgeheel alspakketindelucratiefbelangregeling onder tebrengen
moet sprake zijnvan bijzondere omstandigheden Wanneer sprakeisvan een
pakket bijvoorbeeldeen strip waarbij sprakeisvan een overeenkomst waarin
zowel deaankoop van deaandelen alsdefinanciering isopgenomen dient deze
optie nader teworden onderzocht Defiscale uitwerking van depakketbenadering
isalsvoIgt weer tegeven
Bijverkoopvan het aandeel ineenwinstgevendemarkt zaldeschuld worden
afgelostenwordt dewinst ophet aandeel alslucratiefbelangwinstbelast
Aangezien deschuld indatgeval niet wordt kwijtgescholden isergeen sprake
van lucratiefbelangwinst ofloon ten aanzien van deschuld zelf
Wanneer ersprake isvan een verlies ophet aandeel wordt deschuld
kwijtgescholdenenvormt dit zoals eerder betoogdeen Iucratief belangwinst
die weer wordt verminderd met het verlies ophet aandeel
Gedurende delooptijd van delening wordt derente inaftrek toegelaten enzijn
eventuele inkomsten belast
Conclusie
Alles overwegende isdekennisgroep van mening dat om een schuld met
tegemoetkomingsfaciliteit onder het Iucratief belang tebrengen ereen expliciete
relatie tussen dekwijtscheldingsfaciliteitendewerkzaamheden moet bestaan Als
ergeen voorwaardenzijnopgenomen met betrekkingtotwerkzaamheden
voortbestaan van dedienstbetrekking ofpositieve relatie tussen faciliteit en
resultaten bestaat dan isniet voldaan aan hetbeloningsoogmerken isgeen
sprake van een Iucratief belang Toepassing van depakketbenaderingisslechts
aan deorde bijeen bijzondere specifieke samenhang tussen deverschillende
onderdelen Daarvan isslechtsbijuitzondering sprake
2015618 00059
Sterkte zwakte analyse van decasus [Niet publlceren]
Eriseen pakket aandelen gekocht eneen hoogrentende aandeelhouderslening
verstrekt Die laatste isgefinancierd met een hoogrentende lening van de
werkgever Indeovereenkomst isvastgelegd dataHossIngen opde
aandeelhouderslening worden aangewend voor aflossingen opde
werkgeverslening Dewerkgeverslening wordt kwijtgescholdenindien envoor
zover deze niet uitdeaflossingen opdeaandeelhouderslening kunnen worden
betaald Erzitdus geen prestatiekwijtschelding inmaar alleen risicoafdekking
Belanghebbende trekt derente opdefinanciering van deaandeelhouderslening af
alskosten van lucratlef belang Gelet opdewaardeontwlkkellng van de
ondernemingindevoorgeiegdecasus isniet aannemelijkdat ooit daadwerkelijk
totkwijtscheldingzalworden overgegaan
Dewettekst biedt geen aanknopingspunten opgrond waarvan een oordeel kan
worden gegeven Indeparlementaire toelichting wordt doorgaans gesproken over
schulden met een tegemoetkomingsfaciliteit zonder integaan opderelatie met
werkzaamheden Deze relatie iswel terugtevinden inhet voorbeeld dat is
opgenomen Daarnaast wordt gesprokenover inbeginsel opgrond waarvan
ruimte bestaat om hetbeloningsoogmerk expliciet mee tenemen inde
beoordeling
Erzijntwee opiossingsrichtingenbinnen delucratief belangregeling
Deeerste isomdeschuld sec tebezien alszijndeniet lucratief belang omdat
geen sprakeisvan een beloningsoogmerk Dekwijtscheldingsfaciliteit beoogd
geen vergoedingvoor werkzaamheden tezijn omdat defaciliteit niet isgekoppeld
aan prestaties werkzaamheden maar aan een eventueel default opde
aandeelhouderslening Daarmee isniet voldaan aan hetbeloningsoogmerk en iser
dus geen lucratief belang Derente opdeschuld isdan niet aftrekbaar
Detweede richtingisdepakketbenaderingaandelen envorderingenschuld
vormen een geheel Hetbeloningsoogmerkzitbijde
aandelen aandeelhouderslening definancieringstoets isaan voldaan opgrond van
dekwijtscheldingsbepalingen Individueel zijn beide geen lucratief belang De
schuld niet omdat niet aan hetbeloningsoogmerkisvoldaan deaandelen en
aandeelhoudersleningniet omdat niet aan definancieringstoetsisvoldaan Voor
detoepassingvan depakketbenaderingisechter een bijzondererelatie tussen de
verschillende elementen vereist Bijtoepassing van depakkettheorie moet ook
worden bedacht datingeval van kwijtschelding hetpakket per saldo ook een
verlies kan opleveren Dat ishetgeval alsdeparticipantniet zijn volledige belang
heeft gefinancierdmaar ook eigen geldindeparticipatieheeft gestoken Dewinst
uitdekwijtscheldingisdan mogelijk lagerdan het verlies opdeparticipatie De
pakketbenadering isnaar demening van dekennisgroep doorgaans niet demeest
voor dehand liggende keuze
Optioneelisomdedaadwerkelijke kwijtscheldingindeloonsfeer meerte nemen
Zolangdeschuld ofdekwijtscheldingsbepaling nogindeloonsfeer zitkom jeaan
lucratief belang opgrond van derangorderegeling niet meer toe Voor een verder
begrip van deze stelling verwijst dekennisgroep naar dekennisgroep
Loonheffingen
512i
2015618 00059