2015613

Kennisgroepstandpunt

Belastingdienst
Naam dienstonderdeel
Kennisgroep resultaat overige
werkzaamhedenAan
Van Kennisgroep ROW
Contactpersoon
512e
512e
IM
512e
belastlngdlenst nl
memoDatum
23juli 2019
Referentienummer
Behandeld door
512e
Onderwerp
Isbijdeze earn out regeling sprake van een lucratief belang
Vraag 19059 007
1Feiten
Drie eigenaars SrJren R}van eenonderneming verkopen op
hun aandelen indevennootschap BBVaan EBV onderdeel van ENV
Schematisch alsvoIgt67Awr
Sr Jr R
ENV
JrBV RBV
EBV 20® 40’ 40
BBV
BBV
SrisgepensioneerdJrenRtreden perdeverkoopdatumindienstbijENV Met
salaris van JrenRbestaat uitvast loon €|67Awr^per jaar eneen bonus van €
67Awr^rnet name afhankelijk van opieiding van opvolgers endoorontwikkeling
van hetproduct niet vanverkopen
Deverkoopprijs van BBV iseen vast bedrag €
maximaal € 67Awr
|eneen earn out 67Awr
VERTROUWELIJK Pagina 1van 6
2015613 00051
De earn out bestaat uitverschillende onderdelen en isafhankelijk van de
EBITDA van dekomende 3jaar endeorderportefeuille opdeeinddatum dus na
3jaar
Deopbrengst inclusief earn out wordt conform deeigendomsverhoudingen
over dedrie verkopers SrJrenRverdeeld
Earn outregeling
Operating revenue EBITDA Earn out
67Awr
67Awr
67Awr 67Awr
engrossmargin vanminimaal[67Awr
overperformance
Earn out vervalt ophetmoment van uitdiensttreding binnen dereferentieperiode
Ineen aantal gevallenvervalt ook deearn out voor deandere verkopersals er
een uitdienst treedt
Bad leaver envoluntary leaver principles
CoUectief
• Bad leaver voor 31dec |67Awrjgeen earn out voor alleverkopers
•Voluntary leaver voor 31dec|67 Awr|geen earn out voor alleverkopers
•Voluntary leaver in|67Awr|geen earn out^7Awj enverder voor alle
verkopers
Niet collectief
• Bad leaver na31dec |67Awr| geen verdere earn out voor betreffende
verkoperen50 van sr
•Voluntary leaver ln|67Awrgeen verdere earn out voor betreffende
verkoper en50 van sr
•Voluntaryleaverin|67 Awrlgeenverdere earn out voor betreffende
verkoper en50 van sr
Uitdebrief van deadviseur
41Deverkoopprijsvan intotaai maximaai €]67Awr komt overeen met
demarktwaarde van deaandelen indeondernemingDit iseen prijsdie
door onderhandeiingen tussen onafhanketijke partijen enmet behulp van
adviseurs totstand isgekomen Deverkoopprijs bestaat uit een
basisbedrag van f|eAwrHp usmaximaai j67Awr^an earn outs De
earn outs vertegenwoordigen dus een dee van demarktwaarde van BBV
maar warden pas nabetaald bijhetbehalen van dedoelstellingen
42Door een dee van deverkoopprijs oftespreken indevorm van een
earn out isdekoopprijs beter financierbaar Enkel hetdee dat direct wordt
uitbetaald moet meteen warden gefinancierd Denabetaiingen bijhet
behalen van dedoelstellingen hoeven pas tewarden gefinancierd ten tijde
van denabetaling Ditverbetert defmancieringspositie vanBV voor het
kopen van deaandelen
43Ook wordt degroei van deonderneming beter gewaarborgd door het
overeenkomen van een earn out Deonderneming heeft veel potentieen
ditisvertaald indeverwachte stijging van deopbrengsten enEBITDA Eris
2015613 00051
namelijk steeds meer vraag naar groene energie enhet ontwikkelen van
Indien deverwachte groei van deopbrengsten
enEBITDA dekomende jaren daadwerkelijk wordt behaald warden de
laatste delen van deverkoopprijs ook uitbetaald Inditkader waarborgt de
earn out depotentieel aanwezige groeimogelijkheden van deonderneming
enkomt het daardoor ook tengoedeaan deverkopers67Awr
44Bovendien isdeverwachte toekomstige groei van deopbrengsten en
EBITDA ookmeegenomen inhetbepalen van detotaaiprijs voor de
aandelen Detoekomstige groeiisechter nog onzeker ophetmoment van
aandelenoverdracht De earn outzorgtervoor dat diedelen van de
verkoopprijs pas warden uitbetaald alsdeverwachte groei ook
daadwerkeiijk wordt gerealiseerd
45Detaaksteiiingen hebben aisdoei ervoor tezorgen datRen Jreen
vijftal andere werknemers opleiden omhetontwerpen van^^
1enhet verbreden van hetbiologisch beheren van
binnen enkele jaren zelfstandig voort tekunnen zetten
Het salaris endeprestatiebonus warden verkregen inhet kader van de
dienstbetrekking dekomende jaren enhouden minder verband met de
aandelenverkoop Erwarden dus aparte vergoedingen betaald voor de
werkzaamheden inhet kader van dedienstbetrekking Deze vergoedingen
staan los van deearn out67Awr
67Awr
46Deverkopers zijn afhankelijk van elkaar omdelaatste delen van de
verkoopprijs uitbetaald tekrijgen Indien Rofjr uitdienst treedt vervalt
de resterende earn out voor alle drie deverkopende partijen dus ook
voor degene die niet uitdienst treedt envoor srdiereeds met pensioenis
Ditbenadrukt dehoedanigheidvan verkopersinhet kader van de
aandeien transactie
Vraag
Issprake van een lucratief belang
Antwoord
Nee inditgeval isgeen sprake van een lucratief belang
2015613 00051
2Beschouwing
Opmerkingen vooraf bijdefeiten
Dekennisgroep gaatuitvan defeiten zoals dezezijnaangeleverddoor de
vraagsteller Mogelijk kunnen debijdebepaling van deverkoopprijs gehanteerde
uitgangspunten tussen kopende enverkopende partijen nog nader licht werpen op
devraagofdeaandeien aldan nietzijnverkregeninhet kader van een beloning
van RJrenSr21
Iseraldan niet sprakevan loon
Ineen dergelijke casus isaltijd deeerste vraag ofsprake isvan loon De
beantwoording van deze vraag valt buiten hetgebied van dekennisgroep ROW
Nudeearn outregeiing mede afhankeiijkisvan bepaalde door JrenRtebereiken
managementdoelstellingen isereen link met dedoor JrenRteverrichten arbeid
Erzalnader moeten worden beoordeeld ofdeearn out voortvioeit uitde
dienstbetrekking
Deze vraag dient opgrond van derangorderegeiing van art 214 lid1en2Wet
IB2001 teworden beantwoord voorafgaand aan detoepassing van de
lucratiefbelangregeling22
Lucratief belong
Devraagsteller vraagt dekennisgroep oferindeze casus waarbij sprakeisvan
een earn out voldaan isaan hetbeloningsoogmerk van delucratief
belangregeling Met name isdevraag ofvoldaan kan zijn aan het
beloningsoogmerk indien deaandeien zijn verkocht enerpas daarna sprakeis
van een uitkeringinverband met deearn outregeiing3
Ten eerste dient getoetst dient teworden ofaan hetbeioningsoogmerk van art
392b lid1Wet IB2001 wordt voidaan voordat aan definancieringstoetsen
van art 392b lid2en lid4Wet IB2001 wordt toegekomenDitwordt behandeid
in31Daarna zullen wedeearn outregeiing toetsen aan definancieringstoets uit
lucratief belang aan dehand van derelevante regelgeving 32Vervolgens
sluiten weafmet een conclusie 33
Beloningsoogmerk art 392b lid 1Wet IB2001
Voordat aan definancieringstoetsvan hettweede derde ofvierde lidvan art
392b Wet IB2001 wordt toegekomen dient getoetst teworden ofaldan niet aan
hetbeloningsoogmerkvan art 392b lid1Wet IB2001 isvoldaan Indien deze
vraag ontkennend wordt beantwoord wordt aan deoverige leden van art 392b
Wet IB2001 niettoegekomen31
Devraag ofaan hetbeloningsoogmerk van het eerste lid isvoldaan moet naar de
feiten enomstandigheden worden beoordeeld Het gaat hierbij om een subjectieve
toets met dien verstande dat met de indewettekst opgenomen woorden naar
moet worden aangenomen een zekere objectivering isbeoogd kamerstukken II
2007 2008 31459 nr3pag 10
Debewijslast indeze casus ligt bijdeinspecteur Indeonderhavige casus zijn
aanwijzingen dat voldaan isaan hetbeloningsoogmerk van art 392b lid1Wet
IB2001 Erzijn ook feiten diedeandere kant opwijzen Devraagisofhet
toegekendeearn out recht mede een beloning beoogt tezijnvoor
werkzaamheden van debelastingplichtige ofdat het puur een vergoeding isvoor
deverkochte aandeien BBV
2015613 00051
Feiten enomstandigheden diewijzen opeen verband tussen deearn out ende
verrichte werkzaamheden
JrenRtreden naverkoop van deaandelen indienst bijENV
aandeelhouder van BBV Zijkrijgen een vast salaris endaarnaast recht
opeen bonus onder voorwaarden
Indeearn outregelingissprakeisvan leaverbepalingen Dergelijke
bepalingen kunnen een aanwijzing zijn voor deomstandigheid dat het
earn out recht isverkregen mede alsbeloning voor verrichte ofte
verrichten werkzaamheden
De earn out isafhankelijk van door JrenRtebehalen
managementdoelstellingen
Voor devraag ofaan hetbeloningsoogmerk isvoldaan isdewaarde in
heteconomisch verkeer van deverkochte aandelen van belang Zijn deze
aandelen daadwerkelijk Aw|mio waard zoals gestelddoor adviseur In
datgeval lijkt geen ruimte voor het aannemen van een beloningsoogmerk
Isdewaarde aantoonbaar lager dan ligt een beloningsoogmerk voor de
handi Het zalechter lastig zijn om ditaannemelijktemaken De
verkoopprijs isovereengekomen tussen derden
Feiten enomstandighedendiewijzen opeen verband tussen deearn out ende
hoedanigheid van aandeelhouder
Erissprake van een start up een sterk groeiende onderneming zodat de
verwachtingen ointrent degroei van deonderneming van verkoper
enerzijdsenkoper anderzijds sterk uiteen kunnen lopen Daarnaast is
sprake van eenhoog risicoprofiel Deze factoren hebben een grote invioed
opdewaarde van deondernemingEen earn outafspraakisdan een
logische keuze Koper beperktzozijnrisico enverkoper maximeert zijn
opbrengst Bijeen earn outafspraak isgebruikelijk dat deverkoper nog
eentijdjebetrokkenblijft bijdeonderneming
Inonderhavige casus ishet earn out recht niet alleen gekoppeld aan te
behalen doelstellingenmaar ook aan dedienstbetrekkingvan JrenR
Ook Sr isdeels afhankelijk van dedienstbetrekking van Jr enRAls
bijvoorbeeld 46n van beide bad leaver isvoor 31decemberre Awr|vervalt
hetgeheleearn out recht voor alleverkopers Vraagisofdeze koppeling
voldoende isvoor eenbeloningsoogmerk
Deadviseur noemt alsargumenten dat ergeenrelatie ismet de
werkzaamheden dat Sr niet meer werkzaam isvoor deondernemingen
dat deverkopers afhankelijk van elkaar zijn voor uitbetaling van deearn-
out
1Bijeen overdrachtsprijs die niet onder normale omstandigheden isbedongen wordt deze
voor het abgecorrigeerd worden naar wev opbasis van artikel 422Wet IB2001 Het deel
boven dewev zou dan mogelijkalsloon beloning kunnen kwalificeren Dit artikel ziet vooral
optransacties tussen familieleden Werkgevers werknemers zouden hiertheoretisch ook
onder kunnen vallen maar indejurisprudentie zijn hier niet veel voorbeelden van
2015613 00051
Wat opvalt indeze casus isdat Srnaverkoop van deaandelen geen
werkzaamheden meer verricht voor deonderneming Toch heeft hijnaar
evenredigheidvan zijnaandelenbelangrecht opearn outbetalingen Op
zich hoeft het feit dat Srgeen werkzaamheden hoeft teverrichten voor
betaling van deearn out niet tebetekenen datgeen sprakeisvan een
beloningsoogmerk Ook ingevalvan een beloningvoor reeds verrichte
werkzaamheden kan sprake zijn van lucratief belang zieRechtbank Den
Haag 3november 2015 ECLI NLRBDHA 2015 12843
Het recht opearn outbetalingenisafhankelijk van dedienstbetrekking
van JrenREchter indeovereenkomst iseen onderscheid gemaakt
tussen collectieve vervalbepalingen enniet collectieve vervalbepalingen
Bijdecollectieve vervalbepalingen vervalt het recht opverdere earn out
betalingen voor alle verkopers Bijdeniet collectieve vervalbepalingen
vervalt uitsluitend het recht opverdere earn outbetalingenvoor de
vertrekkende werknemer envoor 50 van verdere earn outbetalingen
van SrRenJrzijn dus niet volledig afhankelijk van elkaar voor
uitbetalingvan deearn out Ditduidt eropdat ertoch een relatie ismet
dewerkzaamheden
Deoverigedirecteuren van ENVhebben geenearn outregeling
Depersoonlijke houdster BV svan RenJrstaan garantvoor bepaalde
uitgangspunten bijdeverkoopHetbedragwaarvoorzijgarantstaan
wordt verhoogd naarmate erearn outbetalingen zijngedaan
ConclLiderend
Het earn out recht heeft zeker een relatie met dewerkzaamheden Maar ofhet is
toegekend mede met hetoog opbeloningvoor deze werkzaamheden isdevraag
Het ligt meer voor dehand datdekoper zijn risico wiibeperken enverkoper de
verkoopopbrengstvanzijnaandelen wilmaximeren Gezien het feit dat hetdeoud
dga’s betreft zevan elkaar afhankelijk zijnzeeen beloning krijgenvoor hun
werkzaamheden endeonderneming lastig tewaarderen isishet lastig om een
beloningsoogmerk aannemelijktemaken Gelet opdeoverige omstandigheden ligt
het meer voor dehand datdeearn out isovereengekomenindehoedanigheidvan
aandeelhouder
32Kwalificeert het earn out recht als lucratief belang
Mocht toch aannemelijk gemaakt kunnen worden dat ereen beloningsoogmerk is
dan isalleen sprakevan een lucratief belangals het earn out recht onder lid23
of4van artikel 392b IB2001 kan worden gebracht Vaststaat datdeverkochte
aandelen geen lucratieve aandelen zijn Dewinst bijverkoop wordt beiast als
aanmerkelijk belangwinstdan wel valt onder dedeelnemingsvrijstelling De
waardeveranderingen van het earn out recht worden opdezelfde manier beiast
Het earn out recht zou een overigrecht alsbedoeld intweede deel van lid4van
artikel 392b Wet IB2001 kunnen zijn Het iseen zelfstandig recht waaivan het
waardeverloop afhankelijkisvan management ofaandeeihoudersdoeleinden
zoals winst omzet etc Hetwaardeverloopisnamelijk afhankelijk van omzet en
EBITDA Wel moet erom aan definancieringstoets tekunnen voldoen sprake
zijn van een bepaalde achterstelling Daar ishier niet van gebleken
Conclusie
Concluderend indeze casus wordt niet voldaan aan hetbeloningsoogmerk van art
392b lid 1aWet IB200133
2015613 00051