2015610_1

Kennisgroepstandpunt

Belastingdienst
Naam dienstonderdeel
Kennisgroep resultaat overige
werkzaamhedenAan Belastingdienst512e
|^
Van Kennisgroep ROW512e
Contactpersoon
512e Mr
MI 512e
[512e
belastlngdlenst nl
memoDatum
7februari 2019
Referentienummer
Behandeld door
512e
Verkrijgingsprijs indirect gehouden lucratief belang
Vraag 19059 001
Feiten
Werknemer Aismanager bij|67Awr^en private equityhuis dat zich
richt opkleine enmiddelgrote ondernemingen indeEuropese
consumentensector Aheeft een participatieinprivate equityfondi{^r
67Av r^De participatie vormt voor hem een lucratief belang A
houdt departicipatie vial67Awr |fdit lichaam houdt de
managementparticipaties van demanagers van|67Awr aheeft een
aanmerkelijk belang ln|67Awr
|Naast Aheeft nog een aantal
andere managers van|67Awr|via|67Awr|een middellijk lucratief
belang in 67Awr
Schematisch kan dit deel van defondsstructuur alsvoIgt worden
weergegeven
A Overige managers
Aanmerkelijk belang
67Awr
Lucratief belang Rest van destructuur
67Awr
PEfonds
Op hetmoment van instap van Aisdeverkrijgingsprijs van zijn AB
VERTROUWELIJK Pagina 1van 8
2015610 00043
pakket €1000 in
het middellijk gehouden lucratief belang €1000 ingelijk aan hetopgeofferd bed rag van 67Awr
67Awr
Werknemer Btreedt injaar 2toe aismanager bij[
Werknemer Averkoopt zijn aanmerkeiijk belang enzijn middellijk
gehouden lucratief belang aan werknemer B‘Dewaarde inhet
economische verkeer van het lucratief belang isopdat moment
€2000 Deoverdrachtsprijs voor zijn ABpakket is€200067Awr
Alsgevolg van detransactie heeft werknemer Bnueen aanmerkeiijk
belang in|67Awr[met een verkrijgingsprijs van €2000 Bheeft
hiermee tevens een middellijk lucratief belang verworven dat opdat
moment een waarde heeft van €2000 Devraag iswat voor Bhet
opgeofferde bedragisvoor zijn indirect gehouden lucratieve belang
Vraag
Wat ishet opgeofferde bedrag bij een verkrijging en een daaraan
voorafgaande vervreemding van een middellijk gehouden lucratief
belang
Antwoord
Hetbepaalde inart 395b lid 1Wet IB2001 gaat uitvan een subjectief
opgeofferd bedrag
Bijiedere nieuwe verkrijging zalmoeten worden getoetst ofvoor deze
belastingplichtige voldaan isaan het beloningsoogmerk enoverige
eisen van het lucratief belang Isersprake van een direct ofindirect
gehouden lucratief belang dan wordt ditopgrond van art 392b lid 1
Wet IB2001 tot hetROW gerekend Dewinstbepalingsregels zijn via
artt 394 en395Wet IB2001 van overeenkomstige toepassing Dit
houdt onder meer indat erbijdeverkrijging eenROW beginbalans zal
moeten worden opgesteld waarbij de direct ofindirect gehouden
lucratiefbelangaandelen tegen dewaarde inhet economische verkeer
zullen moeten worden opgenomen Bijdevervreemder wordt dezelfde
waarde inaanmerking genomen alsopbrengstwaarde inhet kader van
devervreemding van het lucratief belang
Pre advies van deindiener
Dekern van hetprobleemisdevraag ofhetopgeofferd bedrag bijeen
middellijk lucratief belang doorschuift van devervreemder naar de
verkrijger
Met andere woorden issprake van een subjectief opgeofferd bedrag of
schuift ditopgeofferd bedrag bijeen middellijk lucratief belang door naar
1Decasus isgestileerd Indewerkelijke casus verkoopt Aslechts een deel van zijn
participatie aan BOok deoverige werknemers verkopen een deel van hun participatie
aan BBtreedt alsnieuwe managertoe endeoverige managers vervreemden een deel
van hun lucratiefbelangpakket aan BOok debedragen zijn fictief Voor deprincipiele
vraag maakt dit niet uit
2015610 00043
deopvolgende directe aandeelhouder artikel 395b eerste lidWet IB
2001
Detekst van art 395b lid1Wet IB2001 geeft geen eenduidig antwoord
opdevraag ofuitgegaan moet worden van bet historisch opgeofferde
bedrag wat dan door zou schuiven naar deopvolgende verkrijger ofdat
uitgegaan moet worden van hetdoor het betreffende belastingsubject
opgeofferde bedrag
AGNiessen conclusie 18oktober 2018 ECLI NLPHR 2018 1175
behandelt devraag ofeen verlies uitindirect gehouden lucratief belang in
hetROW box 1mag worden afgewikkeld Art 395b lid4Wet IB2001
verhindert het nemen van een verlies inbox 1DeAGgaat hierbij ook in
ophet voor het lucratieve belang opgeofferde bedrag Uitde
bewoordingen van deconclusie zou kunnen worden afgeleid dat erbijeen
indirect gehouden lucratief belang geen sprake kan zijn van een door
belanghebbendeinprive opgeofferd bedrag
Als hetopgeofferd bedrag doorschuift kan dittotonredelijke situaties
leiden Zokan invoorkomende gevallen niet meer aan de
dooruitdelingsverplichting van art 395b lid5Wet IB2001 worden
voldaan
Het ligt voor dehand om aan tesluiten bijeen subjectief opgeofferd
bedrag Bijdeverkopende partij leidt deverkoop van hetABpakket ook
tot een afrekening van het lucratieve belang Wanneer deaankoopprijs
van het lucratief belang gelijkisaan deprijs van hetaanmerkelijk belang
zal bijdeverkoop slechts aanmerkelijk belangwinst afgerekend worden
over het verschil tussen deaankoopprijs endeverkoopprijs Deverkoop
van hetAB enlucratiefbelangpakket loopt fiscaal dan glad
Als hetopgeofferd bedrag van het lucratief belang doorschuift kan het
zijn datwerknemer Bniet aan dedooruitdelingsverplichting van art
395b vijfdelidWet IBkan voldoen Devervreemdingswinst van zijn
middellijk gehouden lucratief belang wordt dan belast tegen 5195 dus
naast deABvervreemdingswinst
Analyse
Uitleg art 392b lid 1enart 395b lid 1Wet IB2001
Devraag ishoe art 395b lid 1Wet IB2001 gelezen moet worden
Dient voor debepaling van hetopgeofferde bedrag teworden
aangesloten bijdelucratieve aandelen hetobject ofbijdehouder
van delucratieve aandelen hetsubject
Bijdeze beoordeling moet vooropgesteld worden dat deWet IB2001
zowel direct gehouden als indirect gehouden lucratiefbelangaandelen
onder hetROW schaart Inart 392b lid 1Wet IB2001 isbepaald dat
onder werkzaamheid mede wordt verstaan hetonmiddellijk of
middellijk houden van aandelen etc Het middellijk houden van
aandelen wordt derhalve alsafzonderlijke inkomenscategorie tothet
resultaat uitoverige werkzaamheden gerekend Dewetgever bedient
zich dus van defictie dat een via een aanmerkelijk belangpositie
gehouden lucratief belang tot het resultaat uitoverige werkzaamheden
2015610 00043
wordt gerekend
Deze fictie houdt indatook bijeen indirect gehouden lucratief belang
viadeartt 394 en395Wet IB2001 enaanvullend inart 395b
Wet IB2001 dewinstbepaiingsregels van toepassing zijn Het indirect
gehouden lucratief belang zal bijaanvang teboek moeten worden
gesteld opdewaarde inhet economisch verkeer Nubelanghebbende
een bedrag inhet voorbeeld 1000 heeft opgeofferd voor zijn
indirecte lucratieve belang dient dewaarde inheteconomische
verkeer teworden vastgesteid met inachtneming van ditopgeofferde
bedrag Dit isinlijnmet art 395b lid 1Wet IB2001 Opgrond
waarvan dewaarde wordt gesteid ophet voor het lucratieve beiang
opgeofferde bedrag vermeerderd met hetbedrag dat terzake van de
verkrijging van het iucratieve belang als loon inaanmerking is
genomen Dekennisgroep isvan mening dat als een natuurlijk
persoon een indirect lucratief belang verkrijgt door deovername van
dehoudstervennootschap terwiji diehoudster allanger inbezit is
van het lucratieve belang hetopgeofferde bedrag voor de
lucratiefbelangregeling moet worden gedestilleerd uitzijn
verkrijgingsprijs voor dehoudstervennootschap Dat houdt indat het
opgeofferde bedrag voor delucratiefbelangregeling indie situatie in
beginsel dewaarde inhet economisch verkeer van het lucratieve
belang bedraagt Als ditindirecte belang voor devervreemder een
lucratief belang vormde isditdezelfde waarde die alsopbrengst bij
dievervreemder voor delucratiefbelangregeling inaanmerking wordt
genomen
Dat hetbelang civieljuridisch door een ander wordt gehouden
namelijk door dehoudster BV doet hier niet aan afDewetgever is
inart 392b lid 1uitgegaan van defictie dat het indirecte lucratieve
belang tot hetROW dient teworden gerekend Dewetgever gaat bij
deaanvullende resultaatsbepaling voor het lucratief belanginart
395b Wet IB2001 zoveel mogelijk uitvan deze fictie Het eerste lid
van art 395b Wet IB2001 regelt hetopgeofferde bedrag Ermag bij
detoepassing van ditvan worden uitgegaan dat deze bepaling zowel
geldt voor directe als voor indirect gehouden lucratieve belangen
We gaan dus uitvan een subjectief opgeofferd bedrag Wetteiijk
gezien zijn aandeien naar hun aard namelijk pas lucratief als ze
indirect worden gehouden door een persoon voor wie zijmede een
beloning beogen tezijn voor werkzaamheden
Artikel 395b lid 1Wet IB2001 dient dus gelezen teworden vanuit het
perspectief van deverkrijger Immers art 395b lid 1Wet IB2001 is
pas van toepassing ophetmoment dat ersprake isvan een art 392b
Wet IB2001 situatie Dat bijzijn voorganger art 392b Wet IB2001
ook aldan niet van toepassing was isniet relevant
Uitwerkingineen rekenvoorbeeld
Werknemer A
Afwikkeling AB positie verkoopprijs AB
verkrijgingsprijs AB
resultaat uitAB2000
gOOQj
1000
2015610 00043
DeBelastingdienst stelt zich bi]een dergelijke ABtransactie ophet
standpunt datdaarmee ook een middellijk gehouden lucratief belangwinst
wordt gerealiseerd^
Afwikkeling Lucratiefbelangpositie wev LB 2000
Opgeofferd bed rag LB lOOO l
1000 Resultaat uitLB
Om tekunnen voldoen aan dedooruitdelingsverplichting van art 395b lid
5Wet IB2001 dient werknemer Aten minste 95 van devoordelen uit
zijn lucratieve belang dus minstens 95 van 1000 aan tegeven als
voordeel uitAB Inbovenstaande casus wordt hieraan voldaan doordat
belanghebbende een voordeel uitAB van 1000 aangeeft
Werknemer B
verkrijgingsprijs 2000
2000AB positie
Lucratiefbelangpositie opgeofferd bedrag
Door bijBuittegaan van een subjectief opgeofferd bedrag isde
uitwerking consistent
Erontstaat geen heffingslek noch issprake van dubbele heffing^
Omdat devervreemdingswinst van het middellijk gehouden lucratief
belang €1000 lucratief belang winst gelijkisaan de
vervreemdingswinst van hetABvoldoet werknemer Aaan de
dooruitdelingsverplichting van art 395b vijfde lidWet IB2001
Gaat Bindetoekomst zijn middellijk gehouden lucratief belang
vervreemden dan geldt voor hem dezelfde rekenexercitie
Verhouding totkennisgroepvraag 12059 0015
Ook indecasus van vraag 12059 0015 was sprake van een
indirect gehouden lucratief belang enkwam deverkrijgingsprijs
van hetaanmerkelijk belang aan deorde inrelatie tot het
opgeofferd bedrag van het lucratief belang
^Zie ook kennisgroepvraag 12059 0015 Hierin isopgenomen Devervreemdingvan
het ableidt tot een vervreemding van het lucratieve belang Bij []isgeconstateerd
dat demanager twee verschillende vermogensbestanddelenheeft Een middellijk
gehouden lucratief belang eneen ab Devervreemding van het abmoet opzijn eigen
merites worden beoordeeld waarbijhet voordeel dat istoe terekenen aan deindirect
gehouden deelneming isverdisconteerd indeprijs die voor het ab isbetaald
Daarnaast verdwijnt het middellijk gehouden lucratief belang Gezien depassages ten
aanzien van technostarters enemigratie immigratie brengt hetverdwijnen van een
lucratief belang een vervreemding van ditlucratief belang met zich mee ook alis
strikt genomen geen sprake van directe onmiddellijke verkoop van ditmiddellijk
gehouden lucratief belang
^Stel werknemer Bdeaandelen niet rechtstreeks had verkregen van werknemer A
maar datAzijn aandelen
|67Awr^hadlaten inkopen voor E2000 en 67Awr
|
hetzelfde had gedaan Voor Azou ditdezelfde fiscale consequenties hebben gehad als
hierboven beschreven Devolgende dag geeft|67Awr [nieuwe aandelen uitaaB7~Afr
I67Awr~|^oor EUR 2000 en| 67Awr |aan deBvoor hetzelfde bedrag Indatgeval
isdekostprijs voor zover relevant voorl 67Awr |EUR 2000 De historische
kostprijs van deze nieuwe aandelen isdan dus ook EUR 2000 Ook indatgeval geldt de
kostprijs alsverkrijgingsprijs van het lucratief belang BIneconomische zinwordt
hetzelfde resultaat bereikt
Deze casus enuitwerking isook opgenomen inhet rapport private equity en
2015610 00043
Indecasus van vraag 12059 0015 speelde hetovergangsrecht
van het lucratief belang enhetopgeofferde bedrag inrelatie tot
deverkhjgingsprijs van hetaanmerkelijk belang Opbasis van
hetovergangsrecht moet voor hetopgeofferde bedrag voor het
lucratieve belang gekeken worden gekeken naar het door
belanghebbende daarvoor historisch opgeofferde bedrag dus
voor inwerkingtreding van delucratiefbelangwetgeving per 1
januari 2009 Voor hetaanmerkelijk belang geldt dat de
verkrijgingsprijs wordt vastgesteld per dedatum waarop het
aanmerkelijk belang ontstaat Indecasus lagen beide
momenten uitelkaar waardoor ereen mismatch ontstond tussen
hetopgeofferd bedrag voor het lucratief belang ende
verkrijgingsprijs voor hetaanmerkelijk belang
Dat iseen wezenlijk verschil met onderhavige casus waarin het
moment van verkrijging van het lucratief belang endie het
aanmerkelijk belang samenvallen
Verhouding totcondusie AGNiessen van 18oktober 2018
Inzijn condusie van 18oktober 2018 ECLI NLPHR 2018 1175 gaat
deAGinopeen situatie waarbij beianghebbende een veriies uit
lucratief belang inmindering wilbrengen opzijn inkomen uitwerk en
woning box 1Belanghebbende houdt het betreffende lucratief
belang middellijk via zijn BV
Detekst van art 395b lid4Wet IB2001 verhindert het nemen van
een dergelijk veriies Inlid4isbepaald indien deberekening van de
ineen jaar genoten voordelen met betrekking totmiddellijk gehouden
vermogensbestanddelen die tot een werkzaamheid alsbedoeld in
artikel 392b behoren zou leiden tot een negatief bedrag wordt dat
negatieve bedrag niet tot het resultaat van een werkzaamheid
gerekend
DeAGoverweegt ten aanzien van het door debelanghebbende inde
betreffende casus voor zijn middellijk gehouden lucratieve belang het
volgende voetnoten verwijderd
513Belanghebbende betoogtinzijn eerste klacht dat hijhet veriies dat [B]BVheeft
geleden terzake van deinkoop van deaandelen [D] BV inbox lkan aftrekken
Belanghebbende voert aan dat zijn opgeofferd bedrag voor het middellijk door hem
gehouden lucratief belang in[D]BV€ 5803 000 bedraagt
514Het Hof heeft geoordeeld dat het 2011 resultaat van belanghebbende uitoverige
werkzaamheden nihil bedroeg Belanghebbende heeft volgens het Hof terzake van de
verkrijging van het middellijk gehouden lucratief belang niets opgeofferd ende
opbrengst bijhettenietgaan van het lucratief belangin2011 was eveneens nihil Het
feit dat [B] BVeen bedrag van €5803 000 heeft betaald terverkrijging van het
aanmerkelijk belang brengt niet mee datbelanghebbende eenzelfde bedrag als
boekwaarde inaanmerking mag nemen Ditbedrag isimmers niet door
belanghebbende opgeofferd
515Ingevolge artikel 395b lid 1Wet IB2001 wordt een aandelenbelang dat openig
fiscaliteit pagina 321
2015610 00043
tijdstip tot een werkzaamheid alsbedoeld inartikel 392b Wet IB2001 gaat behoren
opdat tijdstipteboek gesteidvoor hetbedrag dat isopgeofferdterverkrijgingvan het
bestanddeei
516Beianghebbende houdt het lucratief beiang in[D] BV niet onmiddellijk maar
middeilijkvia [A]BV en[B] BV Siechts deonmiddeliijke houder van het lucratief
beiang heeft een bedrag opgeofferd terverkrijging van het iucratief beiang [B]BV
heeft in2006 voor €5S03 000 hetaandeienbeiang van 1047 in[D] BVverkregen
Voor [B]BV ishetopgeofferd bedrag dus€ 5803 000
517Beianghebbende isniet deeigenaar van deaandeien in[D]BVBeianghebbende
kan dus ook niets hebben opgeofferdterverkrijgingvan dieaandeien Voor
beianghebbende isdus ook geen sprake van een opgeofferd bedrag terzake van het
middeilijk door hem gehouden beiangin[D] BV endaarmee ieidt beianghebbendeter
zake geen verlies Het feit datbeianghebbende ingevolge artikel 395b lid2Wet IB
2001 welgeacht kan worden positieve voordelen tegenietenuithetmiddeilijk
gehouden beiang doet daar niet aan af
518Indien ditanders zou zijn enbeianghebbende [A]BV en[B]BVleder een
opgeofferd bedragvoor het onmiddellijk gehoudenlucratieve beiangin[D] BV in
aanmerking zouden kunnen nemen zou dat betekenen dat zijalle drie een verlies
zouden kunnen nemen tergrootte van hetbedrag dat siechts een keer isbetaald door
[B] BV terverkrijging van het lucratieve beiang in[D]BV Dat isvanzelfsprekend
geen wenselijk resultaat
Deze redenering komt eropneer dat bijeen indirect gehouden
lucratief beiang nimmer sprake kan zijn van een door een natuurlijk
persoon voor dit lucratief beiang opgeofferd bedrag
Dit lijkt niet inlijn tezijn met hetsysteem van dewet zoals hierboven
omschreven DeWet IB2001 gaat uitvan defictie dat ook een
indirect gehouden lucratief beiang tot het resultaat uitoverige
werkzaamheden moet worden gerekend Met alsgevoig dat de
winstbepalingsregels van toepassing zijn endat het indirect gehouden
lucratieve beiang opdewerkzaamheidsbalans dient teworden
geplaatst
Dekennisgroep leest art 395b lid4Wet IB2001 zo dat in
uitzondering opdeze wettelijke fictie wordt geregeld dat bijindirect
gehouden lucratieve belangen denegatieve resultaten niet inhetROW
maar indeAB sfeer moeten worden afgewikkeld
Zou deredenering van deAGjuist zijn Ieidt dit totverschillende
inconsistenties bijdebepaling van het resultaat Zou dit ineen
verliessituatie nog consistent kunnen uitwerken bijpositieve
resultaten Ieidt dittotonevenwichtige situaties waarbij sprake zalzijn
van dubbele heffing bijdebepaling van het resultaat uitlucratief
beiang kan dan geen rekening worden gehouden met enig opgeofferd
bedrag waardoor ook niet meer aan dedooruitdelingsverplichting van
art 395b lid5Wet IBkan worden voldaan
Conclusie
Het opgeofferd bedrag van een middeilijk lucratief beiang dient
subjectief teworden bepaald DitvoIgt uithetsysteem van dewet
waarbij inart 392b lid 1Wet IB2001 een indirect gehouden lucratief
beiang tot hetROW wordt gerekend endientengevolge de
winstbepalingsregels rechtstreeks van toepassing zijn ophet indirect
gehouden lucratieve beiang Deonderhavige casus verschilt met die
2015610 00043
van kennisgroepvraag 12059 015 waarbij overgangsrecht aan de
orde was Ten slotte lijkt deredenering van AGNiessen inzijn
conclusie van 18oktober 2018 niet inlijn tezijn met betsysteem van
dewet
2015610 00043