1951440

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**IBR 15.35, antwoord**

**Onderwerp:** De inhoudingsvrijstelling dividendbelasting art. Wet DB 1965, de vrijheid van vestiging art. 49 VWEU, de vrijheid van kapitaalverkeer art. 63 VWEU en het begrip directe investeringen in de standstill art. 64 lid VWEU
**Datum:** november 2015

**Casus:**
Ltd, gevestigd in [GEANONIMISEERD], houdt 19,6% van de aandelen in BV, gevestigd in Nederland. Van de 33.000 door haar gehouden aandelen in BV zijn alle ingekocht. Deze inkoop geldt in elk geval deels ter amortisatie, anders dus dan ter tijdelijke belegging in de zin van art. Wet DB 1965.

Ter zake van de onderhavige inkoop is dus in elk geval deels dividendbelasting verschuldigd ex art. Wet DB 1965. Omdat Ltd in Nederland noch binnen de EU/EER is gevestigd, is de inhoudingsvrijstelling ex art. Wet DB 1965 niet van toepassing.

Art. 4 lid 1 en lid 2 Wet DB 1965 luiden als volgt:
Inhouding van de belasting mag achterwege blijven ten aanzien van opbrengsten van aandelen, winstbewijzen en geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 indien:
– de deelnemingsvrijstelling bedoeld in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 of de deelnemingsverrekening bedoeld in artikel 13aa van die wet van toepassing is op de voordelen die de tot de opbrengstgerechtigde uit die aandelen, winstbewijzen en geldleningen genieten;
– de deelneming behoort tot het vermogen van zijn in Nederland gedreven onderneming;
– de opbrengstgerechtigde en de inhoudingsplichtige deel uitmaken van dezelfde fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de aandelen, winstbewijzen en geldleningen bij de opbrengstgerechtigde behoren tot het vermogen van zijn in Nederland gedreven onderneming.

Inhouding van belasting blijft achterwege ten aanzien van de opbrengsten van aandelen, winstbewijzen en geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 indien:
1. de opbrengstgerechtigde een lichaam is dat volgens de fiscale wetgeving van een andere lidstaat van de Europese Unie of een bij ministeriële regeling aangewezen staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte aldaar is gevestigd en
2. de opbrengstgerechtigde op het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking wordt gesteld een belang in de inhoudingsplichtige heeft waarop de deelnemingsvrijstelling bedoeld in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 of de deelnemingsverrekening bedoeld in artikel 13aa van die wet van toepassing zou zijn indien hij in Nederland zou zijn gevestigd.

Het DBV NL [GEANONIMISEERD] in werking per januari 2012 verzet zich evenmin tegen de onderhavige inhouding van dividendbelasting. In het DBV valt immers te lezen:
"At the signing today of the Convention between the Kingdom of the Netherlands and [GEANONIMISEERD] for the Avoidance of Double Taxation and the Prevention of Fiscal Evasion with respect to Taxes on Income, hereinafter referred to as the Convention, the Kingdom of the Netherlands and [GEANONIMISEERD] have agreed upon the following provisions which shall form an integral part of the Convention."

De kennisgroep dividendbelasting is competent voor de vraag in hoeverre in casu sprake is van inkoop ter amortisatie en of ter tijdelijke belegging. Zie daarover onderdeel van dit antwoord.

**Vraag:**
Is het in strijd met het VWEU dat de inhoudingsvrijstelling in casu toepassing mist?

**Antwoord:**
Om de navolgende redenen is van strijd met het VWEU in casu geen sprake. Primair wordt de onderhavige nationale regeling exclusief bestreken door de vrijheid van vestiging. In derdelandengevallen zoals in casu kan daarop geen beroep worden gedaan. Aan toepassing van de vrijheid van kapitaalverkeer wordt in die situatie niet toegekomen. Subsidiair, indien in casu moet worden getoetst aan de vrijheid van kapitaalverkeer, wordt de onderhavige belemmering, hoewel niet gerechtvaardigd, gesauveerd door de standstill ex art. 64 VWEU.

Zie ten overvloede over de betekenis van de arresten Groupe Steria HvJ September 2015, 386/14 en Finanzamt Linz HvJ oktober 2015, 66/14.

**Beschouwing**

**Ad. De vrijheid van vestiging:**
Het is vaste jurisprudentie van het HvJ dat een regelgeving die zich specifiek richt op een bepaald soort rechtsverhoudingen alleen getoetst moet worden aan de Europese regelgeving die ziet op dat soort rechtsverhoudingen. Zie de arresten Lankhorst Hohorst HvJ EG 12 december 2002, nr. 324/00, Cadbury Schweppes HvJ EG 12 september 2006, nr. 196/04, Lasertec HvJ EG 10 mei 2007, nr. 492/04 en Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation HvJ EG 13 maart 2007, nr. 524/04. In al deze gevallen concludeerde het HvJ dat de vragen slechts beantwoord behoefden te worden in het licht van de vrijheid van vestiging omdat de betreffende regelgeving zich specifiek richtte op concernverhoudingen.

In de zaak AB HvJ 10 juni 2015, 686/13, heeft het HvJ de daarin voorliggende Zweedse deelnemingsvrijstelling aangemerkt als een zogenoemde generieke bepaling, een bepaling waarop de vrijheid van zowel vestiging als kapitaalverkeer van toepassing kan zijn. Gelet op de feiten in die zaak concludeerde het HvJ dat aan de vrijheid van vestiging moet worden getoetst. Aangezien AB een intra-EU geval betrof, maakte het in die zaak anders dan in de onderhavige derdelandencasus geen verschil uit welke van beide vrijheden moest worden getoetst.

Het is de vraag of het oordeel van het HvJ in de zaak AB over de Zweedse deelnemingsvrijstelling, het is een generieke regeling, concludent is voor de Nederlandse deelnemingsvrijstelling. Het Zweedse regime lijkt immers ruimer dan het Nederlandse.

In mijn commentaar onder AB in NTFR 2015, 1761, heb ik daarover het volgende opgemerkt:
Ik ga er in dat licht overigens van uit dat art. 17 Wet VPB 1969 in casu niet aan de orde is.

**Welke vrijheid is in geding:**
De Zweedse regeling is van toepassing in een drietal situaties. Bij niet-beursgenoteerde deelnemingen is de regeling van toepassing ongeacht de omvang van de deelneming. De regeling is dus van toepassing op zowel deelnemingen waarmee een beslissende invloed kan worden uitgeoefend als deelnemingen die zijn verworven met het uitsluitende doel om te beleggen. Het HvJ bestempelt de Zweedse regeling afgemeten aan het voorwerp dan ook als een generieke bepaling. In intra-EU gevallen geven de feiten alsdan de doorslag. Die feiten impliceren een 45% belang. Het oordeel van het HvJ dat de regeling in casu moet worden getoetst aan de vrijheid van vestiging zou, wat mij betreft, aan kracht winnen als de zaak Columbus Container Services BVBA & Co HvJ december 2007, zaak 298/05, NTFR 2007, 2295, met mijn commentaar daarbij mede in de overweging wordt betrokken. Daarin hechtte het HvJ bij de vraag of sprake is van de voor vestiging vereiste controle mede betekenis aan een samenwerkende groep van aandeelhouders. Omdat de resterende 55% in handen is van de 100% moeder van belanghebbende, is hier naar mijn mening feitelijk sprake van een 100% belang.

In het licht van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling rijst mijns inziens nog wel de vraag of ook het regime van art. 13 Wet VPB 1969 als een generieke bepaling moet worden gezien. Het criterium van ten minste lijkt te laag om te concluderen dat het regime van de deelnemingsvrijstelling in hoofdzaak vestiging regardeert. Doel en strekking met het criterium is beoogd om beleggen te onderscheiden van deelnemen, zouden echter tot een andere conclusie kunnen leiden. In intra-EU gevallen, zoals in de uitspraak van Hof Den Haag, is om het even of moet worden getoetst aan vestiging of aan kapitaalverkeer. In derdelandengevallen maakt het echter verschil of de regeling generiek is en dus of, gelet op HvJ 13 november 2012, zaak 35/11, FII GLO II, NTFR 2012, 2763, met commentaar van Gunn, ook aan het vrije kapitaalverkeer mag worden getoetst of uitsluitend door de vestiging wordt bestreken.

**Ad. De vrijheid van kapitaalverkeer:**
Het feit dat de inhoudingsvrijstelling binnenlands wel maar in de onderhavige derde landensituatie niet van toepassing is, lijkt een belemmering van art. 63 VWEU op te leveren. Uit niets blijkt immers dat ware Ltd in NL gevestigd, de deelnemingsvrijstelling toepassing zou missen op haar belang in BV.

**Geen rechtvaardiging:**
Een rechtvaardiging lijkt niet voor handen. Analoge toepassing van HR BNB 2014, 81, Zwitsers pensioenfonds, geen informatie-uitwisseling op basis van het toenmalige DBV NL Zwitserland, dus gerechtvaardigd in verband met de bestrijding van belastingfraude en de noodzaak om de doeltrachtigheid van fiscale controles te waarborgen, lijkt niet aan de orde. Art. 25 DBV NL [GEANONIMISEERD] voorziet in de mogelijkheid van uitwisseling van informatie.

Ingevolge art. 7 van de Wet op de dividendbelasting zijn dividenden ter zake belangen van [GEANONIMISEERD] vrijgesteld. De in HvJ 17 september 2015, 10/14, 14/14 en 17/14, de zaken Miljoen SocGen, als zodanig aangemerkte rechtvaardigingsgrond van neutralisatie gaat hier dus evenmin op.

**De standstill:**
Resteert de vraag of deze belemmering van het vrije kapitaalverkeer met derde landen wordt gesauveerd door de standstill. Meer in het bijzonder wordt het onderhavige aandelenbelang van 19,6% in een niet ter beurze genoteerde vennootschap anders dan [GEANONIMISEERD] bestreken door de bewoordingen kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen, vestiging ex art. 64 lid VWEU.

De kennisgroep citeert met enkele aanpassingen uit het verweerschrift van [GEANONIMISEERD] de zaak die heeft geleid tot Hof Arnhem 14 oktober 2014, NTFR 2014, 2908. Ingeval er niettegenstaande het hiervoor vermelde toch sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen, dient deze schending nog te worden getoetst aan artikel 64 VWEU, waarin de zogenoemde standstill is neergelegd.

Artikel 64 VWEU luidt als volgt:
Het bepaalde in artikel 63 doet geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of Gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen, met inbegrip van investeringen in onroerende goederen, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.

De beperking van artikel 64 VWEU geldt alleen voor een limitatief opgesomd aantal vormen van kapitaalverkeer: directe investeringen, vestiging, verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten. In het kader van het onderhavige geschil is van belang om vast te stellen of in casu sprake is van een directe investering.

Het begrip directe investering is gedefinieerd in bijlage bij de Nomenclatuur van het kapitaalverkeer bedoeld in artikel van de Richtlijn van de Raad van de EG van 24 juni 1988, 88/361/EEG. In de zin van deze nomenclatuur worden uitsluitend ten behoeve van deze richtlijn verstaan onder directe investeringen: alle investeringen welke door natuurlijke personen of door commerciële, industriële of financiële ondernemingen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Dit begrip dient derhalve in de ruimste zin te worden opgevat.

Belanghebbende betoogt terecht niet dat het hier gaat om een op 31 december 1993 nog niet bestaande of nadien in betekenisvolle mate gewijzigde belemmering.

In het kader van de definitie van directe investeringen wijst de kennisgroep op HvJ 10 februari 2011, 473/08, Haribo Salinen. In casu staat vast dat beide hoofdgedingen betrekking hebben op de belasting in Oostenrijk van dividenden die ingezeten vennootschappen ontvangen uit deelnemingen die zij aanhouden in niet-ingezeten vennootschappen en die minder dan 10% van het kapitaal ervan bedragen. Deelnemingen van een dergelijke omvang bieden niet de mogelijkheid om een zodanige invloed op de besluiten van de betrokken vennootschappen uit te oefenen dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald. Deze rechtsoverwegingen dienen te worden gelezen binnen de context van de regelgeving die aan het onderzoek van het Hof van Justitie is onderworpen.

De deelnemingsvrijstelling zoals deze in de Nederlandse wetgeving is opgenomen (art. 13 Wet VPB 1969) kent een vrijstelling voor deelnemingen van 5% en groter. Als ratio voor deze vrijstelling wordt wel de verlengstukgedachte genoemd: alle winsten in het verlengde van de activiteiten van de belastingplichtige worden slechts eenmaal getroffen met een winstbelasting. Die heffing geschiedt dan bij de primaire winstgenieter en niet meer bij de volgende vennootschappelijke schakel. Voor deelnemingen onder de 5% wordt er van uitgegaan dat er sprake is van portfoliodividenden, waarbij de verlengstukgedachte niet opgaat.

In Haribo Salinen concludeert het HvJ:
"Als directe investeringen kunnen volgens de rechtspraak niet worden beschouwd deelnemingen in een vennootschap die niet worden genomen teneinde duurzame en directe economische betrekkingen te vestigen of te handhaven tussen de aandeelhouder en de betrokken vennootschap, en de aandeelhouder niet de mogelijkheid bieden daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de betrokken vennootschap." (arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 196). Aangezien de in het kader van deze vraag onderzochte wettelijke regeling alleen ziet op deelnemingen van minder dan 10% van het vennootschapskapitaal van de uitkerende vennootschap, valt zij niet binnen de materiële werkingssfeer van artikel 64 lid VWEU.

Naar de mening van de kennisgroep kan dit niet anders worden gelezen dan dat de werking van de standstill van artikel 64 lid VWEU, gelet op de Oostenrijkse regeling die kennelijk enkel bedoeld is voor portfoliodividenden, niet toepasbaar is op de aldaar belaste kapitaalstroom. Bedacht moet worden dat de Oostenrijkse wetgeving ook een deelnemingsvrijstelling kent, alleen geldt hiervoor een aandeelhouderspercentage van ten minste 10%. De regelgeving die het onderwerp was van de zaak Haribo Salinen voorziet in een verrekeningsrecht voor participaties van minder dan 10%.

De Oostenrijkse regelgeving maakt dus een onderscheid tussen participaties van minder dan 10%, waarvan het Hof van Justitie EU zegt dat dit in principe geen directe investeringen zijn, en participaties van ten minste 10%. Aangenomen moet worden dat het Hof van Justitie EU van een dergelijke regeling zal zeggen dat deze zich in principe richt op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds, dus op directe investeringen.

Voor de Nederlandse dividenden geldt de deelnemingsvrijstelling voor participaties vanaf 5%, met tot 2007 zelfs nog de mogelijkheid voor specifieke participaties van minder dan 5%, mits ondernemingsgerelateerd. Afgezien van dit afwijkende percentage maakt de Nederlandse regelgeving een onderscheid dat vergelijkbaar is met de Oostenrijkse regelgeving: een deelnemingsvrijstelling voor participaties waarbij een duurzame en directe betrokkenheid verondersteld wordt, en een beperktere of geen tegemoetkoming voor situaties waarin geen duurzame en directe betrokkenheid verondersteld wordt.

Belanghebbendes betoog komt enerzijds op neer dat ware Ltd gevestigd in Nederland de deelnemingsvrijstelling van toepassing zou zijn op haar 19% belang in BV, maar anderzijds dat dit belang niet kwalificeert als directe investering noch als vestiging. Dat betoog lijkt innerlijk tegenstrijdig. Los daarvan valt moeilijk vol te houden dat het onderhavige belang van 19% moet worden gerekend tot deelnemingen in een vennootschap die niet worden genomen teneinde duurzame en directe economische betrekkingen te vestigen of te handhaven tussen de aandeelhouder en de betrokken vennootschap, en de aandeelhouder niet de mogelijkheid bieden daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de betrokken vennootschap.

De mate waarin gedurende de bezitsperiode al dan niet is gebruikgemaakt van de mogelijkheid om deel te nemen in het bestuur, volgens de indiener heeft Ltd zelfs deelgenomen aan de aandeelhoudersvergaderingen van BV, is daartoe naar de mening van de kennisgroep irrelevant.

**De impact van de arresten Groupe Steria en Finanzamt Linz:**
Ingevolge art. Wet DB 1965 is de inhoudingsvrijstelling binnenlands ook van toepassing als de opbrengstgerechtigde en de inhoudingsplichtige deel uitmaken van dezelfde fiscale eenheid. Omdat Ltd slechts 19% van de aandelen in BV bezit, kan de in bovenvermelde arresten neergelegde per aspect benadering, hoever die voor Nederland ook reikt, Ltd in casu niet baten. Dat argument zal in derdelandengevallen overigens hoe dan ook niet slagen, omdat het bij de per aspect benadering in het licht van het FE-reg