1951207

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Documenttitel: 1951207**

**IBR 16.20 de Vl stakingsverliesregeling en de FE antwoord**
**datum: 28 juni 2016**

**1. De casus**
Gestileerd komt de casus op het volgende neer: NV heeft en NV D2. NV D1 heeft een VI in het VK. NV D2 heeft een VI in het VK. Er is besloten VI te staken. De bezittingen van VI zijn deels aan VK VI van gevoegde groepsmaatschappijen verkocht. Op NL D1 als gevolg van een juridische fusie in NV D2 verdwijnt [GEANONIMISEERD]. Volgens NV zijn de na afwikkeling van VI resterende Engelse verliezen in het VK niet verrekenbaar. Volgens NV is aan alle eisen voor het in aftrek kunnen brengen van een stakingsverlies (hierna SVR) voldaan; de kennisgroep neemt dat aan. Toch is de regeling niet van toepassing. Volgens NV is dat te wijten aan de per staat benadering van art. 15i Wet VPB 1969. Zij acht die benadering strijdig met het Unierecht. Daarnaast betoogt NV dat art. 33b derde lid Wet VPB 1969 niet op haar, dat wil zeggen op BV D1, van toepassing is, eveneens als gevolg van de per staat benadering. Ook die regeling acht zij in strijd met het Unierecht.

**2. Beschouwing**
De echte oorzaak van het probleem is het FE-regime. NV hangt beide belemmeringen op aan het feit dat zowel de stakingsverliesregeling (hierna SVR) als art. 33b VPB uitgaan van een per staat benadering en niet van een per VI benadering. Dat betoog is volgens de kennisgroep onzuiver. In beide gevallen wordt het probleem veroorzaakt door het feit dat NV D1 in de relevante jaren deel uitmaakt van een FE. Zou dat niet zo zijn, dan zouden beide problemen zich niet voordoen. In dat licht wordt verwezen naar IBR 10.39. Het ging daarin om een FE bestaande uit twee gevoegde dochters D1 en D2. D1 had een verlieslijdende VI in Frankrijk. In 67 Awr startte D2 met een nieuwe VI in Frankrijk. Die maakte in 2007 winst en claimde voorkoming voor deze winst. Dat vond de kennisgroep niet juist. Art. 15ac lid bepaalt immers dat de atvvdb binnen een FE wordt berekend alsof de maatschappijen van de FE een belastingplichtige zijn. In geschil was of de weigering strijd opievert met het Unierecht. De kennisgroep vond van niet; er is geen sprake van een belemmering, hooguit van een dispariteit. Frankrijk ziet onze FE namelijk niet.

Met overwegende voordeel van een FE is dat vanwege de toerekening alles op een fiscale hoop wordt gegooid. Dat voordeel heeft ook nadelen en dat ondervindt NV hier. Het voorgaande is naar de mening van de kennisgroep ook voor casus IBR 16.20 concludent. Dat betekent dat waar NV hier over klaagt, niet het gevolg is van een belemmering maar van een regulier effect van het FE-regime.

Voor de volledigheid wordt hierna nog kort ingegaan op het betoog van NV, dat wil zeggen als er van moet worden uitgegaan dat het de in beide bepalingen gehuldigde per staat benadering is die hier een Unierechtelijk probleem veroorzaakt.

**3. Objectieve vergelijkbaarheid**
NV betoogt terecht dat uit de jurisprudentie van het HvJ volgt dat een stelsel van belastingvrijstelling niet in strijd is met het Unierecht. Dat volgt uit het antwoord op de eerste prejudiciële vraag in Timac Agro. Tot 2012 kwamen VI-verliezen in NL in beginsel in aftrek. Wat betreft onze objectvrijstelling betoogt NV dat eveneens sprake is van objectieve vergelijkbaarheid. Zij voeren daartoe twee redenen aan:
a) NL hanteert geen echte objectvrijstelling maar een vermindering van de wereldwinst.
b) Door de aftrek van stakingsverliezen toe te staan, betrekt NL een buitenlandse VI toch deels in de heffing. Gelet op het antwoord op de eerste prejudiciële vraag in Timac Agro is ook vanaf 2012 sprake van objectieve vergelijkbaarheid.

De kennisgroep brengt daartegen in dat de wetgever de SVR juist heeft ingevoerd om de uitzondering te implementeren. Hoe dan ook is het volgens de kennisgroep zeker geen uitgemaakte zaak dat het implementeren van de uitzondering leidt tot objectieve vergelijkbaarheid.

**Rechtvaardigingsgronden**
NV acht de per staat benadering vermoedelijk gerechtvaardigd vanwege de evenwichtige verdeling en voorkoming van dubbele verliesverrekening. De kennisgroep zou daar, gelet op onder meer Timac Agro en KR Wannsee, aan toevoegen: fiscale coherentie, zeker waar het art. 33b VPB betreft.

**Evenredigheid**
NV hanteert een te beperkte definitie van definitief onberekenbare verliezen. Zij vergeet te vermelden dat het HvJ heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan het uitputtingscriterium zolang de dochter VI zelfs maar minieme inkomsten blijft ontvangen.

**Conclusie**
Primair is hier volgens de kennisgroep niets anders aan de hand dan dat het FE-regime een totaalpakket van voor- en nadelen behelst en dat NV hier ongelukkigerwijs tegen een nadeel aanloopt. EU-rechtelijk is daar niets op aan te merken; zo werkt een FE nu eenmaal. Subsidiair meent de kennisgroep dat hier met betrekking tot art. 33b VPB vermoedelijk sprake is van een belemmering, maar die is gerechtvaardigd en evenredig. Op dit punt acht de kennisgroep het relevant dat uit KR Wannsee en Timac Agro volgt dat een lidstaat eerder afgetrokken verliezen mag inhalen.

Met betrekking tot de SVR is er geen sprake van objectieve vergelijkbaarheid, dus geen belemmering, en als er wel sprake is van een belemmering, deze is gerechtvaardigd en evenredig.