1951201

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Documenttitel: 1951201**

—

**Aan:** KG IBR
**Casus:** [GEANONIMISEERD]
**Datum:** 12 januari 2015
**Auteur:** [GEANONIMISEERD]

### Feiten

De heer woont in Nederland. Hij houdt via zijn persoonlijke houdstervennootschap aandelen in de vennootschap BV. Laatstgenoemde vennootschap BV heeft het [GEANONIMISEERD] schip [GEANONIMISEERD]. De heer is [GEANONIMISEERD] in [GEANONIMISEERD] in contact gekomen met de eigenaar van het [GEANONIMISEERD]. Vervolgends is het [GEANONIMISEERD] [GEANONIMISEERD] van Nederland naar [GEANONIMISEERD] met [GEANONIMISEERD] gestart met haar werkzaamheden [GEANONIMISEERD].

In [GEANONIMISEERD] is de [GEANONIMISEERD] BV opgericht door BV voor de werkzaamheden in [GEANONIMISEERD]. BV heeft het schip gehuurd van BV. De huursom bedroeg [GEANONIMISEERD]. Vervolgens voert de entiteit [GEANONIMISEERD] een contract met [GEANONIMISEERD] [GEANONIMISEERD].

Het juridische voordeel daarvan is dat de entiteit die het contract uitvoert [GEANONIMISEERD] BV in [GEANONIMISEERD] werkt met een gehuurd schip in plaats van met een schip in eigendom. Voor fiscale doeleinden heeft [GEANONIMISEERD] [GEANONIMISEERD] op grond van het belastingverdrag tussen [GEANONIMISEERD] en [GEANONIMISEERD] over de winst van de vaste inrichting en evenzo de werknemers van [GEANONIMISEERD] BV.

Eind [GEANONIMISEERD] staat het baggerschip op de balans van [GEANONIMISEERD] voor een bedrag van [GEANONIMISEERD]. In de aangiften zijn uitgangspunten gehanteerd. Door de fiscale eenheid tussen [GEANONIMISEERD] en [GEANONIMISEERD] BV is de verhuur van het [GEANONIMISEERD] schip niet zichtbaar. Daardoor behoort het [GEANONIMISEERD] schip tot het vermogen van de vaste inrichting. De kosten en opbrengsten van het schip maken deel uit van de verlies- en winstrekening van de vaste inrichting.

[GEANONIMISEERD] heeft de adviseur de volgende [GEANONIMISEERD]. De volledige omzet die gerealiseerd wordt door de werkzaamheden in [GEANONIMISEERD] wordt als bate van de vaste inrichting verantwoord. De winst die [GEANONIMISEERD] BV behaalt met de activiteiten in [GEANONIMISEERD] bedraagt voor aftrek van de kosten van het [GEANONIMISEERD] schip, maar met inbegrip van de onderhoudskosten, verminderd met de afschrijving op het schip, wordt in [GEANONIMISEERD] voorkoming van dubbele belasting gevraagd en in [GEANONIMISEERD] objectvrijstelling [GEANONIMISEERD].

**Vraag:** Waar hoort het schip op de balans?
De adviseur is van mening dat de interne huur met zich meebrengt dat het schip duurzaam ter beschikking is gesteld aan de vaste inrichting. Het schip komt dan voor de WEV op de balans van de [GEANONIMISEERD] te staan, waarnaar door hogere afschrijvingen bij de vaste inrichting meer winst in Nederland valt.

**Antwoord:** Het schip hoort op de balans van de vaste inrichting. Er bestaat echter sterke twijfel aan de juistheid van de winsttoerekening en de hoogte van de huurprijs en de afschrijving. Er is normaal gesproken een correlatie tussen de huurprijs enerzijds en de afschrijving en de onderhoudskosten anderzijds. Het verschil zou de winstmarge van de verhuurder moeten zijn. Gezien de aard van de verhuur zou die winstopslag beperkt moeten zijn.

In werkelijkheid is het verschil tussen beide opvattingen heel groot. Daar kunnen twee verklaringen voor zijn: de huurprijs is onzakelijk hoog of de afschrijving op de boot is veel te laag. Voor geen van beide bedragen heb ik een zakelijke onderbouwing gezien.

Ongeacht de uitkomst van de theoretische discussie zal er dus nog flink over de feiten gediscussieerd moeten worden.

### De gevolgen van de fiscale eenheid voor de zelfstandigheidsfictie

De stelling van de belastingplichtige is in wezen gelijk aan de stelling van de belastingplichtige in de lopende procedure bij de Hoge Raad naar aanleiding van de uitspraak van Rechtbank Zeeland West Brabant van september 2014. AG Wattel heeft inmiddels een conclusie in deze zaak het licht doen zien die enkele belangwekkende passages bevat die ook in deze zaak van belang zijn.

Wattel concludeert in de eerste plaats dat de leer van het Sarakreekarrest BNB 1986 239 nog steeds overeind staat. Volgens hem doet niet ter zake of het gaat om een betaling binnen een onderneming of om een betaling vanuit de ene gevoegde rechtspersoon aan de andere gevoegde rechtspersoon. Het Nederlandse systeem van de fiscale eenheid doorkruist de oude leer van de Hoge Raad in de Rupiah arresten, waarbij voor de bepaling van de vrij te stellen winst uitgegaan wordt van de winst van de vaste inrichting zoals die tot uitdrukking komt in de bronstaat.

Met andere woorden, door de fiscale eenheid wordt een betaling van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij gelijkgesteld aan een interne betaling tussen een vaste inrichting en een hoofdhuis. Onder de oude tekst en het commentaar van het OESO-modelverdrag ging men ervan uit dat er inbreuk gemaakt werd op de zelfstandigheidsfictie bij interne rente, royalty en huur.

De leer uit het Sarakreekarrest is dat dit ook geldt als het gaat om betalingen tussen vennootschappen die deel uitmaken van een fiscale eenheid, zodat betalingen van rente door de gevoegde dochter aan de moedermaatschappij bij de belastingplichtige niet zichtbaar zijn. Dat het land er anders tegenaan kijkt, doet daar niet aan af.

Wattel concludeert dus dat het Sarakreekarrest nog steeds overeind staat, maar dat de Hoge Raad al in het arrest BNB 1990 36 een uitzondering heeft gemaakt op het verbod om rekening te houden met interne rente. Wattel leidt uit dat arrest af dat er wel rekening gehouden moet worden met interne rente, royalty of huur als er sprake is van een onbetwijfelbare zakelijkheid van de interne prestatie.

In de casus van de conclusie van Wattel is daar in zijn ogen sprake van omdat de hoogte van de royalty gebaseerd is op een waarderingsrapport dat ook gebruikt wordt voor de royaltybetalingen door zelfstandige zustermaatschappijen van de belastingplichtige en partijen en de rechtbank tijdens de procedure geen twijfel hadden over de zakelijkheid van de royaltybetalingen.

Als de Hoge Raad Wattel hierin volgt, dan betekent dat voor onze casus dat beoordeeld moet worden of er hier ook sprake is van een onbetwijfelbare zakelijkheid van de interne prestatie. En dat is hier volgens mij verre van zeker. Anders dan in de casus van de conclusie van Wattel is er geen onderbouwing van de gehanteerde interne prijs en wordt deze interne prijs niet gebruikt in situaties waarbij onafhankelijke derden betrokken zijn.

### Conclusie

Alles overziend kom ik tot de conclusie dat het [GEANONIMISEERD] schip voor de bepaling van de objectvrijstelling gezien moet worden als een bedrijfsmiddel van de vaste inrichting. En dan is het verder een feitelijke kwestie hoe de hoogte van de afschrijving bepaald moet worden en of het juist is om de gehele winst van [GEANONIMISEERD] toe te rekenen aan de vaste inrichting.

Maar misschien is het verstandig om nog even geduld te betrachten en af te wachten wat de Hoge Raad doet met de conclusie van Wattel.