1950749

Kennisgroepstandpunt

Belastingdiensty
Haani dienstonderdeel
Kennisgroep IBR
wraw belastmgdlenst nlVERTROUWELIJK
Coiitactpersoon
512e
5126bbelastlngdlenst nl
Datum
ISdecember 2017memo67Awr VKvennootschap als Kwalificeert een
tussenpersoonDatum vaststelling
19122017
Auteur
512e
1742Kwalificeert een naar het recht van
hetVKgevestigde vennootschap als eentussenpersooii met een beroep
opEuropees rechtmaar feitelijk in 67Awr
1Devraag enhetaniwoord inhetpreadvies
Een verzoek om een fiscale eenheid tussen twee zusterverinootschappenblijktniet te
kunnen worden gehonoreerd omdat een naar het recht van
vennootschapdiefeitelijk gevestigdisinhetVerenigd Koninkrijkniet kwaiificeert ais
zogenaamde lussenmaatschappij’ Devraagisofdeze regeiinstrijdismet een van de
vrijheden Devraagsteller gaatervanurt datderegeigevinginovereenstemmingismet
hetEuropese recht67AwrDpgerichte
2De casus
Devraag dievoorligtisof67Awr 3Ven67 AwrB Valszustervennootschappen een
fiscale eenheid kunnen aangaan met alsaewenst voeainastijdstip1januari 2015 waarbij
67Awr BValsmoedermaatschappij en67Awrpyalsdochtermaatschappij optreedt In
hetbijzonder komt hierbij devraagofS 67Awr cwalificeert alstussenmaatschappij’
alsbedoeld inhetBesluitvan 16decernber 2014 nrBLKB2014 2137M {hierna
Besluit
Aangezien hetverzochte voegingstijdstip1januari 2015 betreft isdeze datum het
toetsmoment Opdeze datum isdesituatie alsvoIgt SC I67Awr^isdeuiteindelijke
moedermaatschappij van degroep Deze vennootschap houdt alle aandelen in67Awr
BVMiddels devennootschap pen S 67AwrVerenigd Koninkrijk 100
aandelenbelangen 67AwrVerenigd Koninkrijk 100 aandelenbelang houd 7^A^td
alle aandelen iri67Awr PV
67Awr S 67Awr|seenvennootschap opgericht naar het recht van
feitelijk gevestigdisinhetVerenigd Koninkrijk Deze vennootschap ist^elastingplichtigin
hetVerenigd Koninkrijk enkentgeen belastingplichtdie
67Awr
VERTROUWELIJK Psgina 1van 4
1950749 00070
Het verzoek tothet aangaan van een fiscale eenheid isgebaseerd ophet Besluit
Duidelijkisda87Av|Ltdalstopmaatschappij fungeert alsbedoeld indrtBesluit Bijde
beoordeling van devraag ofeen fiscale eenheid totstand kan komentussenj67Awr|BV
en67Awr IVisvanbelang ofS walificeert als‘tussenmaatschappij’ 67Awr
Volgens voornoemd Besluit iseentussenmaatschappij
‘een naemloze vennootschep ofeen besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid dan wel een daarmee naaraard eninrichting vergelijkbaar
lichaam dat Isopgericht naarhet recht van een Inartlkel 15derde lidonderdeel
dvan deWet Vpb 1969 bedoelde siaat’
Bijdedefiniering van ‘tussenmaatschappij’ wordt voor verwezen naar artlkel 15derde
lidonderdeel dvan deWet Vpb 1969 wettekst 2015 Invoornoemd onderdeel staat
verm eld
3Het eerste lidvindt slechts toepassing Indlen
ddemoedermaatschappij een naamloze vennootschap een besloten
vennootschap met beperkte aansprakelijkheid een codperatle een onderlinge
waarborgmaatschapplj ofeen belastingpllchtige alsbedoeld Inartlkel 2eerste lid
onderdeel dIsdan wel een lichaam dat Isopgericht naar hetopdeBES ellanden
geldende recht dan wet hetrecht van Aruba Curagao Sint Maarten een lldstaat
van deEuropese Unie ofeen staat Inderelatle waarmee een met Nederland
gesloten verdragtervoorkomingvan dubbele belastingvantoepassingIswaarin
een bepalingIsopgenomen diediscriminate naar natlonaliteit verbiedt voor
llchamen dieoverigensIndezelfde omstandigheden verkeren als naar Nederlands
recht opgerichte llchamen welk lldiaam voorts naar aard enInrichting
vergelljkbaarIsmet dehlervoor genoemdenaar Nederlands recht opgerichte
llchamen
Inartlkel 15derde lidonderdeel dvan deWetVpb 1969 isdeoprichtingseis
opgenomen Dit iseen van devoon vaarden zoals opgenomenindewettekst enmede
van belang bijhetaangaan van een fiscale eenheid opgrond van het Besluit 16
december2014 nrBLKB2014 2137M
Het Besluit bespreektinonderdeel 212demogelijkheidvan een fiscale eenheid tussen
middellijk gehouden zustermaatschappijen Daarbij staat devolgende toelichting
Deze goedkeuring Isook vantoepassing alsdetopmaatschappij deaandelen In
dezustermaatschappijen middellijk houdt viaultslultend een ofmeer
belastingpllchtigen die van defiscale eenheid deel ultmaken enofeen ofmeer
tussenmaatschappljen Voor detussenmaatschappljengelden dan slechts de
voor diemaatschappljen onder paragraaf11onder 1en2van dItbesluit
vermelde voorwaarden diebetrekking hebben opdevestgingsplaatsende
onderworpenheldsels Detopmaatschappij dient middellijk aandelen tehebben In
tenmlnste twee belastingpllchtigen tenaanzien waarvan wordt voldaan aan de
bezitseis van artlkel 15eerste lid entweede lidvan deWetVpb 1969
67AwrOpgrondvan hetvooirafgaand voldoet S
Uitgaande van het feitdatS 67Av r
naamloze vennootschapofbesloten vennootschap moet deze vennootschap zijn
opgericht naar het recht van een inartikel 15derde lidonderdeel dWet Vpb 1969niet aan degestelde voorwaarden
naar aard eninrichting vergelljkbaar ismet een
1950749 00070
67Awr 7Awbedoelde staat S 67Awr isopgericht naar het recht van
7Awr^geenlidstaatvan deEuropese Unie noch heeft Nederland met ditland
een verdrag tervoorkoming van dubbele belasting gesloten
Derhalve kwallficeertS|67Awr niet als‘tussenmaatschappij’ Daarmee wordt niet
voldaan aan degestelde voorwaarden voor hetaangaan van een fiscale eenheid
conform het Besluit
Debelastingplichtige meent eenberoep tekunnen doen opdeverdragsvrijheden
Daarmee zou devoorwaarde dat S 67Awr niet kwalificeert alstussenmaatschappij
buiten werking worden gesteld Devragensteller meent datdewetgever beleidsmaker
met het stellen van deoprichtingseis aan detussenmaatschappij hetEU recht niet heeft
geschonden
3Hetstandpunt
Om tekunnen toetsen ofdeoprichtingseis diedetotstandkoming van defiscale eenheid
blokkeert instrijdismet hetEU recht zaleerst moeten worden onderzocht welke vrijheid
erinhetqedinq isIncasu kan datdevrijheid van kapitaalverkeer ofdevrijheid van
vestiging zijn S 67Awr evestigdinhetVKhoudt immers {middellijk deaandelen
in^7AwjeVwaarmee sprake kan zijn van grensoverschrijdend kapitaalverkeer ofeen
grensoverschrijdende vestiging Wat isderangorde tussen devrijheid van vestiging en
devrijheid van kapitaalverkeer
Het antwoord opdeze vraagistevinden indezaak Kronos HvJ EU 11092014 nrC
4712Kronos iseen holding van een groep vennootschappen Zijisstatutair gevestigd
indeVerenigde Staten enhaar bestuurszetel isgelegeninDuitsland Kronos wil voor
door haar ontvangen dividenden gebruik maken van deverrekeningsmethode terwiji zij
verpiicht wordt een vrijstellingsmethode toe tepassen Daarbijisvan belang dat de
participatiedrempel voor toepassing van deverrekeningsmethode 10 is
Over de inhetgeding zijnde vrijheid merkt hetHvJ hetvolgende op
‘29
Volgens vaste rechtspraakvan hetHof kan defiscale behandeiingvan dividenden
zowel onder artikel 49VWEU betreffende devrijheid van vestiging alsonder artikel
63VWEU betreffende hetvrije verkeer van kapitaal vallen arresten Haribo Lakritzen
Hans RiegelenOsterreichische Salinen C436 08enC437 0SEUC2011 61punt
33Accor C310 09EUC2011 581 punt 30 enTest Claimants inthe FllGroup
Litigation C3511EUC2012 707 punt 89
30
Met betrekking totdevraag ofeen nationale wettelijke regeling onder deene ofde
andere vrijheid van verkeer valt blijkt uitondertussen vaste rechtspraak datrekening
dient teworden gehouden met hetvoorwerpvan dewettelijke regelinginkwestie
arrest Test Claimants inthe FllGroup Litigation EUC2012 707 punt 90enaldaar
aangehaalde rechtspraak
31
Een nationale wettelijke regeling die alleen vantoepassingIsopparticipatles waarmee
eenzodanige invioed opdebesluiten van eenvennootschap kanworden uitgeoefend
datdeactiviteiten ervan kunnen worden bepaaldvalt onder artikel 49VWEU inzake
devrijheid van vestiging ziearresten Test Claimants inthe FllGroup Litigation C
446 04EUC2006 774 punt 37IdrymaTypou C8109EUC2010 622 punt 47
1950749 00070
Accor EUC2011 581 punt 32Scheunemann C3111EUC2012 481 punt 23 en
Test Claimants inthe FllGroup Litigation EUC2012 707 punt 91
32
Nationale bepalingen die van toepassing zijn opparticipaties dieenkel alsbelegging
worden genomen zonder dat hetdebedoelingisinvioed uitteoefenen ophet bestuur
endezeggenschap van deonderneming moeten daarentegen uitsluitend aan het
beginsel van hetvrije verkeer van kapitaal worden getoetst arresten Haribo Lakritzen
Hans RiegelenOsterreichische Salinen EUC2011 61punt 35Accor
EUC2011 581 punt 32Scheunemann EUC2012 481 punt 23 enTest Claimants
inthe FllGroup Litigation EUC2012 707 punt 92’
Hierna vervoigthet HvJ nog metbeschouwingenover nationale bepalingen diezowel de
siluatie bestrijken waarin invioed wordt uitgeoefend alsdiewaarin dat niet hetgevalis
zoals datook indesituatie van Kronos aan deorde is
Voor devoorliggende casus isditvervolg niet van belang Voor deregeling van de
fiscale eenheid isimmers een belang van tenminste 95 vereist Dat maakt deze
regeling toteen nationale bepaling die alleen van toepassingisopparticipaties waarmee
eenzodanige invioed opdebesluiten van eenvennootschap kan worden uitgeoefend
datdeactiviteiten ervan kunnen worden bepaald Daarmee komt dus vastte staan dat
devrijheidvan vestiginghier inhetgedingis
Inartikel 54VWEU wordt voor detoepassingvan het recht van vestiging bepaald
Devennootschappen welke inovereenstemming metde wetgeving van een LidStaat
zijnopgericht enwelke hun statutaire zetel hun hoofdbestuur ofhun hoofdvestiging
binnen deGemeenschap hebben worden voor detoepassing van debepalingen van
dithoofdstuk gelijkgesteld met denatuurlijke personendieonderdaan zijnvan deLid
Staten’
67Awr waarmee geen beroep op
het recht van vestiging mogelijkisMet andere woorden belanghebbende heeft geen
toegang tothetVWEU Deoprichtingseis die aan detussenmaatschappij wordt gesteld is
niet instrijd met EU recht endefiscale eenheid tussen deNederlandse
zustermaataschappijen hoeft niet teworden verleendS 67Awr sopgericht naar het recht van
4Conclusie
Defiscale eenheid tussen |67Awr| bVer67Awr 3Vkan worden geweigerd S
kwalificeert niet alstussenmaatschappii omdat deze vennootschap
Devrijheid van vestiging staat67Awr
opgericht isnaar het recht van
hieraan niet indeweg67Awr
1950749 00070