1950570

Kennisgroepstandpunt

20161209 kennisgroep Bijzondere winstbepalingen Vpb inzake winstafhankelijke rente
Aan512e en I 512e
512e
Van kennisgroep Bijzondere winstbepalingen Vpb
Betreft kwalificatie geldverstrekkin^^r
Datum 9122016
Vraag
Isdedocfl7[^m demarkt tezetten geldverstrekking aan temerken alseen geldlening
Antwoord
Nee eris sprake van eendeelnemerschapslening indezinvan artikel 10eerste lidletterd Wet Vpb
Toelichtinq
Feiten
6^A|BV wilgeld ophalen van dekapitaalmarkt Men vraagt vooraf zekerheid over dekwalificatie van de
voorgenomen geldverstrekking metde naam
Securities]hierna 67Awr
Indeproductvoorwaarden isonder meer hetvolgende geregeld
•Degeldverstrekking kent geen vaste aflossingstermijn
• Derente isgebaseerd opeen vast percentage van dehoofdsom enwordt iedere vijfjaar
bijgesteid
•6[AjBV kan derente eenzijdig enrentedragend uitstellen zonder dat ditleidt totopeisbaarheid van
dehoofdsom
•voorafgaandeaan een rentebetaaldatum niet voldoet aan eenzogenoemde“Financial
Leverage Ratio” vergoe p[A|BV geen rente over datjaar zonder dat ditleidt totopeisbaarheid van
dehoofdsom Deze rente vervalt definitief
• heeft het recht omdehoofdsom enuitgestelderente inbepaaldesituaties uittebetalen
Isecurities gaan bijfaillissement in
rangorde vooropalle aandeeihoudersZijzijnachtergesteld bijconcurrente schuldeisersDehouders vandd 67Awr
Uithetdoor debelastingplichtige voorgelegde feitencompiex blijkt niet preciesinwelke situaties de
hoofdsom onmiddellijk opeisbaarzal zijn Normaliter geldt datperpetuele geldverstrekkingen uiterlijk
opeisbaarzijn bijfaillissement Inhetprospectusisdan opgenomendathouders van deSecurities
opeisbaarheid kunnen afdwingen bij“winding up dissolution orliquidation bijfaillissement
surseanoe van betaling ofliquidatie
Vooralsnog gaat dekennisgroepervanuit dat ditook zalgelden voor het aan onsvoorgelegde
product
Beschouwing
Hetbeoordelingskader voor een leninginfiscale zin isonder andere aan deorde geweestinHR
25112011 ECLI NLHR2011 BN344 BNB 2012 37Debeoordeling begint met hetbepalen of
sprakeisvan een geldleninginciviele zin Hierbijiseen terugbetalingsverplichting van
essentieel belang ZieHR 8September 2006 ECLI NLHR2006 AV2327 BNB 2007 104 Indien
degeldverstrekking civielrechtelijk kwalificeert als een geldlening ishetmogelijk dat fiscaal
sprake isvan eenzogenoemde deelnemerschapslening zie oaHR 11maart 1998
ECLI NLHR1998 AA2453 BNB 1998 208 Indatgeval behandelen wijdelening fiscaal als
ware hetkapitaal Dit isgeregeld inartikel 10 eerste lid letter dWet Vpb
Civielrechteliike kwalificatie van degeldverstrekking
Start van dekwalificatie van een geldverstrekkingishet civiele recht Zo luidt vaste
jurisprudentie van deHoge Raad onder meerte vinden inHR 7februari 2014
ECLI NLHR2014 181 BNB 2014 80 InBNB 2007 104 besliste deHoge Raad datde
terugbetalingsverplichting hetkenmerk isvan een geldlening Verplichting betekent indit
verband datdegeldverstrekker hetafdwingbare recht heeft opterugbetaling van deverstrekte
1
1950570 00046
20161209 kennisgroep Bijzondere winstbepalingen Vpb inzake winstafhankelijke rente
gelden Recht betekent datdebeslissing om aldan niet terug tebetalen buiten de wil van de
geldnemer ligt
Het schoolvoorbeeld van een civiele geldleningiseen geldverstrekking die naeen vaste en
tevoren overeengekomen periode wordt afgelost
Als ereen verplichtingtotterugbetalingaanvt ezigisspreken wijvan een geldlening Het feit dat
terugbetaling onzeker isofaan voorwaarden isgebonden doet daaraan niet afBNB 2007 104
Indevoorliggende casus hebben deSecurities geen vast aflossingstijdstip Uitdevoorgelegde
productvoorwaarden blijkt datsprake isvan een perpetuele leningfiTQBVheeft inbepaalde
situaties wel het recht omdegelden terug tebetalen maar isniet verplicht omdat tedoen De
houders van deSecurities kunnen dat nietafdwingen Dat brengt nog geen civiele
terugbetalingsplicht met zich mee
Dehouders van deobligaties kunnen betaling hoogstwaarschijnlijk pasafdwingen bij“winding
up dissolution orliquidation” bijfaillissement surseance van betaling ofliquidatie Indatgeval
worden hoofdsom enrente direct opeisbaar
Een dergelijke perpetuele geldverstrekking roept devraag opofeen terugbetalingsverplichting
die enkel bestaat bijfaillissement surseance van betaling ofliquidatie wel de
terugbetalingsverplichtingisdiekenmerkend isvoor decivielrechtelijke lening
Indeciviele literatuur bestaat hierover onduidelijkheid ziebijvoorbeeld Asser Bijzondere
overeenkomsten 5IV21
Volgens dekennisgroep dwingt dezogenoemde deelnemerschapsjurisprudentie totdeconclusie
datdeenkele opeisbaarheid bijfaillissement surseance van betaling ofliquidatie volgens de
Hoge Raad voldoende isvoorde aanwezigheid van een civiele lening Volgens diejurisprudentie
isdedeelnemerschapslening immers voorzover hiervan belang een civiele lening die
gekenmerkt wordt door onder andere opeisbaarheid enkel enalleen bijfaillissement surseance
van betaling ofliquidatie ziebijvoorbeeld heteerdergenoemde BNB 1998 208
Logischerwijs moet ditbetekenen datdeHoge Raad opeisbaarheid enkel enalleen bij
faillissement surseance van betaling ofliquidatie zoals dat zich inbeginsel voordoet bijde
perpetuele lening verenigbaar vindt met deciviele lening
Dekennisgroep meent dan ook dat een geldverstrekking die enkel enalleen opeisbaar isbij
faillissement surseance van betaling ofliquidatie deterugbetalingsverplichting kent diewezenlijk
isvoor deciviele geldlening
Dit isalleen anders bijperpetuals waarbij degeldverstrekker bijfaillissement ofontbinding geen
nominaal recht heeft opaflossing maar inrang gelijk staat met depreferente aandeelhouders
Deverstrekker van deperpetual deelt bijfaillissement ofontbinding dan opeen gelijke wijze als
depreferente aandeelhouders Indeverliezen van devennootschap
Bijdeze laatstgenoemde perpetualsisuitdrukkelijk geen sprakevan devoor een geldlening
kenmerkende terugbetalingsverplichting Deverstrekker van een geldleningisnaarzijn aard
schuldeiser van degeldlener Een recht dat indeverhaalsrangorde gelijk staat aan dat van de
aandeelhouder kan niet worden aangemerktals het recht van een schuldeiser van de
vennootschap Een dergelijke perpetuele geldverstrekkingisbeoordeeld naar decivielrechtelijke
vorm geen geldlening
Doorde gelijkstelling bijdeverdelingvan hetvermogen met bepaalde aandeelhouderszijn
deze perpetuals opgelijke wijzeals hetkapitaalvan die aandeelhouders aansprakelijkvoor de
schulden van devennootschap Uitdejurisprudentie blijkt datdeaansprakelijkheidvoor
schulden van degeldverstrekking hierna schuldaansprakelijkheid hetwezenlijke kenmerk is
van fiscaal enciviel kapitaal
Bijdeaan dekennisgroep voorgelegde geldverstrekking doet zich debovengenoemde
uitzondering niet voor Bijfaillissement surseance van betaling ofliquidatie hebben de
geldverstrekkers recht ophetnominale bedrag van dehoofdsom met voorrang opde
aandeelhouders
1HR7februari 2014 ECLI NLHR2014 181 nr1204640 ro343
2
1950570 00046
20161209 kennisgroep Bijzondere winstbepalingen Vpb inzake winstafhankelijke rente
Dekennisgroep concludeert dan ook dat ersprake isvan een civiele getdiening nu ersprake is
van een terugbetalingsverplichting bijfaillissement surseance van betaling ofliquidate met
voorrang opalle aandeelhouders
Fiscale herkwalificatie
Een civielrechtelijke geldlening kan fiscaal een afwijkendetiket krijgen opgrondvan artikel 10
eerste lid letter dWet Vpb Incasu draait hetdaarbij omdevraag ofsprake isvan een
zogenoemde deelnemerschapslening
Vooreen deelnemerschapslening gelden drie cumulatieve eisen teweten
aDeschuld slechts isopeisbaar bijfaillissement surseance van betaling ofliquidatie en
bdegeldverstrekkers zijnachtergesteld bijoverige schuldeisers en
cdevergoeding isafhankelijk van dewinst van dedebiteur
6706V stelt datdegeldverstrekking een vaste looptijd kent vanwege derente step upVolgens
hen maakt diebepaling datdelooptijd vijfjaar i§706V wijst inditverband opuitlatingen tijdens
deparlementaire behandeling uit2001 Daarin isexpliciet benoemd dat men een rente step up
aanmerkt als een vast aflossingsmoment
Dekennisgroep benadrukt dat het hier relevante criterium isdat “slechts sprake opeisbaarheid
BNB 1998 208 Inhetvoorliggende geval wordt hier aan voldaan omdat betaiing alleen kan
worden opgeeist bijfaillissement etc
Naar zijn aard isvoor ditopeisbaarheidscriterium niet van belang datdeontvanger van de
geldenermogelijk voor kiest omgebruik temaken van diens recht opeerdere aflossing De
geldgever kan dieaflossing immers niet opeisen
Wat betreft deuitiatinguitdepariementaire geschiedenisisdekennisgroep vanmening dat
deze uitiating uitsluitend betrekking heeft opderegeling dietussen 2002 en2007 in10 1dwas
opgenomen Die kende een wetteiijke invulling van hetbegrip deelnemerschapslening Die
invulling verviel met ingang van 2007 Sinds die tijd sluit dewetgever aan bijdejurisprudentie
Diejurisprudentie iegt demaatstaf iangs hetgeen partijen onderiing hebben geregeld Inhet
voorgelegde geval isgeregeld datdegeldverstrekking geen vaste aflossingsdatum heeft
Bijdetotstandkoming van desinds 2007 geldende tekst heeft dewetgever uitdrukkelijk vermeld
dat uitsluitend hetgeen in2001 isopgemerkt over winstafhankelijkheid relevant blijft Dat heeft
totgevolg dathetgeen isopgemerkt over looptijd niet langer geldend recht issinds 2007
Degeldverstrekking voldoet aan deeisen diehierboven onder aenbzijn vermeld
Devraag doet zich voor ofsprake isvan een winstafhankelijke rente
Uitstel van rentebetaling maakt niet dat die rente winstafhankelijkisook a Iisdat uitstel
gerelateerd aan dedoor dedebiteur behaalde resultaten Daarover isdeHoge Raad inBNB
1999 176 helder Voorwaarde iswel dat alleen hetbetalingstijdstip verschuift ende
rentevorderingzelfblijft bestaan
De nuvoorgelegde lening krijgt vijfjaarnauitgifte een andere rentevoet dievervolgens iedere
vijfjaar wordt herzien Deze zalwaarschijnlijkfors hoger zijn dan derente dieXBV is
verschuldigdindeeerste rentedragende periodenauitgifteIsditmaterieel een
winstafhankelijke vergoeding
Deze zogenoemde rente step up iseen gebruikelijke bepaling bijditsoort producten en is
bedoeld alsprikkelvoor inditgeva f0BV omuiterlijk bijaanpassingvan derente totaflossing
overte gaan
Voor degoede orde deze bepaling levert geen terugbetalingsverplichting opomdat de
houders van deSecuritieli70ev niet kunnen dwingenorndaadwerkelijk aftegaan lossen
Het isgeen bepaling diedevaste rente winstafhankelijk maakt Dejaarlijkse rente blijft
gebaseerd opeen vaste ratio Hetdocff0ev behaalde oftebehalen bedrijfsresultaat speelt
geen enkele rolbijhetbepalen van dehoogte daarvan
3
1950570 00046
20161209 kennisgroep Bijzondere winstbepalingen Vpb inzake winstafhankelijke rente
Die conclusie geldt niet voor deuitleg van debepalingen met betrekkingtotdezogenoemde
“deterioration event”
Naast uitstei van rente isindeproductvoonwaarden geregeid datderente achterwege blijfta^@«r
BV een bepaaide omschreven ratio overschrijdt Voigens het bedrijf zal een dergelijke
overset rijdingzich indepraktijkAaarscfiijnlijknooit voorgaan doen Om diereden zou ditgeen
invioed moeten hebben opdekwalificatie
Dekennisgroep meent datdeze bepaling derente afhankelijk maakt van dewinst Hierbij ishet
niet voldoende a^0®V vooraf probeert inteschatten hoe devoorwaarde optermijn uitzal
werken Van belang isom tebeoordelen watergebeurt alS0eV daadwerkelijk rente moet
afstellen Daarmee zullen geldverstrekkers immers inhun hsico afweging ook rekening moeten
houden
Alsdecontractueel omschreven ratio wordt overschreden schrij fL^Vderente afDie rente
wordt niet verschuldigd
Dat betekentdat deze rente aantastbaar isdoor schuldaansprakelijkheid endaarmee afhankelijk
isvan deresultaten van deonderneming
Alsdeverschuldigdheid van een vergoeding afhankelijkisvan deresultaten van de
ondernemingisdevergoeding winstafhankelijkindezin van dedeelnemerschapslening
Nuderente winstafhankelijkisvoldoet degeldlening ook aan deeerdergenoemde voorwaarde c
Daarmee issprake van een deelnemerschapslening Devergoedingisniet aflrekbaar
4
1950570 00046