1950568

Kennisgroepstandpunt

10kapitaal ofgeldlening terinformatie
Betreft converteerbare obligaties ORA
Vraag afkomstigvan Bl
Feiten512e
Bijdeovername van 67Awr|geefl67Awr jeaandeelhduders^67Awr[jekeus omhun aandeleifi
om tewisselen inaandelenle Awrlof inObligations Remboursable enActions veraer ORA s
Deomv^isselinginORA sheeft temaken met aflrek in67AwrNaar|67 Awrjrecht zijn deze aan temerken als
geldlening Volgens deadviseur isook naar Nederlands recht sprake van een geldlening Het isimmers een
obligatielening met een vaste vergoeding eneen looptijd van 50jaar
Indevoorwaarden van deORA staat dataflossingna50jaaroflater plaatszal vinden inaandelen|67 Awr[
Slechts bijliquidatie van|67Awr]heeftdehouder van deORA dekeuze omcontanten teontvangen
DeORA kent een |aarliikse vergoedingdiegelijkisaan hetopaandelen[67Awr[uitaekeerdedividend maar
minimaal gelijkisaad7 Avlub van denominale waarde van deORA enmaximaal^V Avi| van diewaarde Die
waarde isgelijkaanoeTiitgifteprijsvan debijovername nieuw uitgegevenaandelen 67Awr
Vraag
Vormen deORA skapitaal ofleenvermogen Zijn demet deuitgifte van deORA ssamenhangende kosten
aftrekhaar
Antvifoofd
Erissprakevankapitaal
Beschouwing
Dekwalificatie van deORA s
Devraagofsprakeisvan kapitaalofgeldlening beantv^oorden wijlangsdrie marsroutes
Ten eerste standount BelastinodienstuitZOOS
Bijdevoorbereiding van deze casus bleek datdeBelastirrgdleristJl5i2e^1in2008 schriftelijk heeft beslist det
sprakeisvan kapitaal Hierover isintern overleg gevoerd met onder meer een aantal vertegenv oordigersvan de
kennisgroep Destijdswas sprakevan vooroverleq Opditmoment issprakevan debehandelingvan een
bezwaarschrift tegen deaanslag vpbover|67 Awr|
Opdevraagwaarom dekennisgroep decasus dan nuweer meet beantwoorden meldden devraagstellers dat
zijgezien recente jurisprudentie twijfelen aan dehoudbaarheid van hetdestijds ingenomen standpunt
Deadviseur kan allereerst worden gewezen opheteerder ingenomen standpunt met daaraan gekoppeld de
vraag waarom een uitleg nuanders zou zijn Waarom toen wel kapitaal ennuopeens niet meer Zonder
steekhoudende argumenten lijktergeen reden voor een andersluidend standpunt
Ten tweede ODtieiurisprudentie
Ineen aantal arresten beschrijft deHoge Raad hoebepaalde rechtshandelingen zoals opties enfalcons fiscaal
moeten worden geduid Daarbij komen ook converteerbare obligatiesaan deorde
InHR20mei 2005 nr40038 BNB 2005 260 Staat onder andere
342Ingevalvan uitgiftevan een converteerbare obligatielening kan dewaarde van hetconversierecht tentijde
van detoekenning inbeginsel verdeeld over delooptijd van delening totdeondernemingskosten worden
gerekendEchter zoalsblijktuitdearresten van deHoge Raad van 19juni 1996 nrs 30045 en30046 BNB
1996 299 en300 brengt onder deWet opdeinkomstenbelasting 1964 een redelijke wetstoepassingindezen
met zich dat tedier zake geen bedrag ten laste van dewinst kanworden gebracht
Met betrekkingtotdewaardeontwikkelingvan deconversieverplichtingnadeuitgiftevan deleningheeft het
volgende tegelden Dehouder van een optie opaandelen indevennootschap diehetoptierecht heeft verleend
staat totdievennootschapineen rechtsbetrekking diezodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder dat
alle transacties tussen hem endievennootschap opgelijke voet alsgeldt voor deaandeelhouder buiten de
winstsfeer worden afgewikkeld HR21februari 2001 nrs 35074 en35639 BNB 2001 160 en161
Vorenbedoelde overeenkomst gaat ook opvoor derechtsbetrekking tussen dehouder van een
converteerbare obligatieendevennootschap tegenover welke het recht omaandelen indie
vennootschapteverkrijgenkanworden uitgeoefendDaaraan staat niet indewegdat hetconversierecht
niet afzonderlijk verhandelbaar isenevenbedoelde overeenkomst gaat ook niet verloren indien de
vennootschaphetkeuzerecht heeft omdeconversie aftewikkelen inhetzij aandelen hetzijeen
1950568 00022
geldbedrag datgelijk isaan dewaarde van deaaiidelen ophetmoment van uitoefening van heft
conversierecht
Hiermee zegt deHoge Raad datdehouder van een converteerbare obligatie opeen lijnmeet worden gesteld met
een aandeelhouder Alssprakeisvan verplichteconversiegeldtditdes testerker Indatgevaliserimmers
slechts dieaandeelhoudersachtige relatie tussen obligatiehouder envennootschap Dat betekent datook
transacties tussen devennootschap endehouder van een verplicht converteerbare obligatie devinstsfeer niet
mogen raken
Zoals dekennisgroep hieronderzal motiveren isincasu niet eens sprake van een obligatielening maar van een
ruilovereenkomst
Maar ook alstoch sprake zou zijn van een leningincivielrechtelijke zin wijkt defiscale kwalificatie daarvan afDe
Hoge Raad concludeert immers totkapitaal
Ten derde BNB 1988 217
DeHR kent aan geldverstrekkingen twee smaken toe teweten kapitaal ofgeldlening
DeORA kent veel overeenkomsten metaandelenkapitaal Maar devraagisofditals een geldleningisteduiden
Zoals beslist inonderandere BNB 1988 217 ishierbij allereerst hetciviele recht van belang
Eerste vraagiswelk civiele recht vantoepassingisEenORA iseen rechtshandeling naar|67 Awt^clvielrecht
Een vergelijkbare discussie ligtnuvoor bijdeHR inzake deMRPS
AGWattel concludeert inzijn conclusie van 9januari 2013 nr1203540 onder andere
“Soms isechter ook decivielrechtelijke kwalificatie niet opvoorhand duideiijk bijvoorbeeid bijgeldverstrekkingen
doorleden van een cooperatleve vereniging aan dievereniging ofindien zoals inbeianghebbendes geval de
geidverstrekking clvieliechteiijk wordt beheerst door buitenlands lecbt eneen eenduidig Nederiands
burgerrechteiijk equivalent ontbreekf
Ulthetbovenstaande voIgtdat ikhetmet deStaatssecretaris inzoverre eens ben dat incasu de
toetsingsmaatstafzou moeten zijndekwalificatie van degeidverstrekkingnear Nederiands burgerlijkrecht endat
ikmiddel Iinzoverre gegrond acht datminstens onduidelijk isofhetHof diemaatstaf heeft aangelegd nuhetHof
een soort IPR benadering heeft gekozen met Australisch recht alsrechtskeuze maar ook indiebenadering niet
heeft vastgesteld ofdebelanghebbendenaar Australisch burgerlijkrecht beoordeeld infaillissemen ttenach ter
staat bijalle ook deachtergestelde civielrechtelijke schuldeisers vanhaar dochter”
Naar|67 Awrjecht worden ORA sbetitelt alsleningen Het iseen converteerbare obliaatielenina Die lening kent in
ditgeval wel een verplichte aflossinginaandelen Het isonduidelijkofdat nbait 67Awr »tht lets uitmaakt
InNederland kennen wijwel degelijk een burgerrechteiijk equivalent Ook Wattel wil indatgeval volgens onsmlel
afgaan ophetbuitenlandse maar ophetNederlandse equivalent Vervolgens gaat hijkijkenofde 67Awr
rechtsfiguurdeelementen kent die voor hetNederlandse recht vanbelang zijnvoor eengeldlening
Kortom startpunt vormt devereisten uithetNederlandse burgerlijkerecht voor kwalificatie van kapitaalof
geldlening
Vervolgvraag isdus wat deNederlandse civielrechtelijke kwalificatie isInNederland kennen wij civiel
onderscheid naarconversiemogelijkheidIncasu hebben dehouders van deORA sniet een keuzerecht maar
hebbenzijzich verplichttotconversie Net alswijineerdere vergelijkbarecasus beslisten vindt dekennisgroep
datook bij67Awr door deverplichte conversie niet wordt voldaan aan deeisen van hetbegrip geldlening Hier
worden aandelen ingeleverd enandere aandelen terug venstrekt
InAsser Van Schaick 7VIII nr246 envolgende staat hetbegrip geldlening opdevolgende wijze omschreveii
Deovereenkomst vangeldleningiseen overeenkomst van verbruikleen Partijen beogen echter niet roerende
zaken van eenbepaalde soort enhoedanigheid maar kapitaal waarde terlean teverstrekken Ditkapitaal
drukkenzijuitineenheden van eenbepaatd wettig betaalmiddel
Incasu gebeurtlets anders Erworden aandelen terbeschikking gesteld onder deverplichting om naverloop van
deafgesproken periods aandelen terug tegeven
Dat isgeen overeenkomst van geldlening omdat immers geen wettig betaalmiddel maar roerende zaken het
voorwerp vormt van deovereenkomst
Zelfs alzouden aandelen wel alswettig betaalmiddel zijn aan temerKenisdesondanks geen sprake van eeh
overeenkomst van geldlening
1950568 00022
TriAsser staat riamelijk eveneens hetvolgehde
Een onechte geldschuldechter waarbij deschuldenaar zijn schuld met met elkgangbaar betaalmiddel ofzelfs
slechts met een specifiek voorgeschreven betaalmiddel kan votdoen kangeen vootwerp zijn van een
overeenkomsi vangeldlening Deovereenkomst verbiedt delener bijvoorbeeldomzijn schuld van€1000terug
tebetalen inbankbiljetten ofverplicht delener omzijn schuld van€1000 invijfhonderd munten van€2terug te
betalen Deze overeenkomst kan echter welonder deomschiijvlng van dealgemene overeenkomst van
verbruikleen vallen Maar alsniet hetaspect vankredietvetiening maarde omwisseling van hetgeld vooropstaat
isdeze oveieenkomst een ruilovereenkomst
Concluderend
Eriscivielrechtelijk geen sprakevan een overeenkomst van geldlening omdat ergeen geldmaar roerende zaken
worden verstrekt enbijdeovereenkomst niet dekredietverlening maar deomwisseling vooropstaat
Fiscaalrechtelijk wijkt dekwalificatie niet afvan het civiele en isgeen sprakevan een geldlening
Aitrekbaarheid kosten
Kosten van kapitaalverstrekking zijninhetalgemeenniet aftrekbaar
Volgens hetbezwaar betreft het incasu 67Awr
67Awr
InBNB 2010 34overwoog deHRonder meer
“Deonderhavige kosten zijn aan temerken alskosten van wijziging van hetkapitaal endaardoor inbeginsel
aftrekbaar Voorts hebben deze kosten primair betrekking ophetbestaan vanbelanghebbende als
beursgenoteerde vennootschap dekosten zijn niet afhankelijk van dewijze waarop hetkapitaal zalworden
aangewend Ditbrengt mee datdeze kosten niet opzodanige wijze verband houden metbepaalde door
belanghebbende tebehalen voordelen incasu voordelen uitdeteverwerven buitenlandse groep dat zijvoor de
toepassing van dedeelnemingsvrijstelling aan dievoordelen moeten worden toegerekend
Kernvraagisdus ofdekosten dusdaniginverband staan met deverwerving van 67Awr batzijonderdeel
Vormen van hetvoorl 67Awr bpgeofferde bedrag Debeantwoording van deze vraag iigt niet ophetterrein van
deze kennisgroepmaar noon esirderthuisbijdekennisgroep deelnemingsvrijstelling
GEACCEPTEERD ANTWOORD
Betreft ORA’s kapitaal ofgeldlening
11jan 2016
buiten verzoek
1950568 00022