1950564

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Agendapunt 15**

**De casus**
Het concern had in Nederland vijf vennootschappen. Het concern zag er als volgt uit:
i. Rechtstreeks onder [GEANONIMISEERD] hing en daaronder hing weer
ii. [GEANONIMISEERD] en vormden een FE.
In 2009 is de FE verbroken en zijn de verliezen van de FE ad 570 miljoen op grond van artikel 15af Wet Vpb deels meegegeven aan de ontvoegde dochters. Laten we maar even veronderstellen dat daarbij aan de ontvoegde dochters ook beschikkingen voor de status en het saldo in de zin van artikel 20 lid Wet Vpb zijn afgegeven. Daarna vinden er verschillende juridische fusies plaats. Als de rook is opgetrokken is alleen [GEANONIMISEERD] overgebleven. De verliezen van de verdwijners, waaronder dus de meegegeven verliezen uit de FE-periode, zijn overgedragen aan de verkrijger. Voor de juridische fusies zijn reeds beschikkingen afgegeven. Alle vennootschappen kwalificeerden als houdster in de zin van artikel 20 lid Wet Vpb en doen dat ook na de JF.

Het concern wil nu de verliezen gaan gebruiken. De volgende vraagpunten komen op:
1. Kunnen de houdsterverliezen van [GEANONIMISEERD] en in theorie de voorfusieverliezen van de met haar gefuseerde vennootschappen nog worden verrekend met door te behalen winsten?
2. Welke vorderingen en schulden tellen mee bij toepassing van de vorderingentoets van artikel 20 lid onderdeel Wet Vpb?

**Algemeen**
Bij een JF gaan de nog te verrekenen verliezen van de verdwijnende rechtspersoon verloren omdat deze ophoudt te bestaan. Op basis van een goedkeuring kunnen de voor het fusietijdstip geleden verliezen van de verdwijnende rechtspersoon toch overgaan op de verkrijgende rechtspersoon, met dien verstande dat de voor het fusietijdstip geleden verliezen bij de verkrijgende rechtspersoon uitsluitend verrekenbaar zijn met de winsten die samenhangen met de vermogensbestanddelen die afkomstig zijn van de verdwijnende rechtspersoon. Om dit te bereiken dient winstsplitsing plaats te vinden.

**Het antwoord op de eerste vraag**
Duidelijk is dat er op het punt van de samenloop van artikel 20 lid Wet Vpb en de JF wettelijk niets expliciet is geregeld. Zie van Horzen, Vedlesverrekening in de vennootschapsbelasting, Fed Fiscale Brochures, Deventer, Kluwer 2010, tweede druk, 61 en Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Amersfoort, Sdu 2005, 249. Deze laatste wijst erop dat de samenloop van artikel 20 lid Wet Vpb en de verliesverrekening over het voegingstijdstip is geregeld in artikel 15ae lid Wet Vpb, maar dat hiervoor in de regel ing voor de juridische fusie geen pendant bestaat.

Ik zal eerst even nader kijken naar de door Kok aangehaalde samenloop tussen het FE-regime en artikel 20 lid Wet Vpb en daarna overstappen naar de JF. Stel even dat we een FE hebben met [GEANONIMISEERD] en waarbij voorvoegingsverliezen zijn. Vervolgens behaalt de FE een winst. Voor deze situatie is in artikel 15ae Wet Vpb geregeld dat je het verlies van de periode dat zij nog zelfstandig belastingplichtig was toch kunt verrekenen. Daarbij wordt overigens wel een winstsplitsing afgedwongen, waarvoor de winst van de desbetreffende maatschappij wordt berekend alsof die maatschappij afzonderlijk belastingplichtig was.

Maar zoals aangegeven is in artikel 15ae Wet Vpb ook in lid een regeling opgenomen voor de samenloop van het FE-regime met artikel 20 lid Wet Vpb en artikel 20a Wet Vpb. Die regeling was blijkbaar nodig omdat je anders de niet gevoegde van vroeger zou moeten vergelijken met de FE van nu en verder zou je zonder die regeling de vroeger zelfstandige niet kunnen vergelijken met de gevoegde van nu. Zonder artikel 15ae lid 3 Wet Vpb zou je dus appels met peren vergelijken.

Een citaat uit de PB:
"Op grond van het nieuwe derde lid van artikel 15ae wordt een maatschappij met voorvoegingsverliezen met betrekking tot die voorvoegingsverliezen voor de toepassing van artikel 20 lid Wet Vpb geacht niet in de fiscale eenheid te zijn opgenomen." Hiermee wordt beoogd de werking van voorvoegingsverliezen te verduidelijken. In artikel 15ae is kort gezegd bepaald dat geen voorwaartse verliesverrekening mogelijk is indien bij de belastingplichtige ten opzichte van het oudste verliesjaar een belangrijke aandeelhouderswisseling heeft plaatsgevonden en sprake is van een van de twee volgende omstandigheden: De eerste omstandigheid is dat de activiteiten ten opzichte van het verliesjaar met meer dan 70% zijn ingekrompen. De tweede is dat de bezittingen in het verlies- of winstjaar grotendeels uit beleggingen bestaan. Het nieuwe derde lid verduidelijkt dat de aandeelhouders steeds de activiteitentoets en de bezittingenstoets met betrekking tot voorvoegingsverliezen van een dochter op het niveau van die dochter plaatsvinden. (NvW Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 17)

Dan de JF. Stel even dat we [GEANONIMISEERD] hebben waarbij zowel [GEANONIMISEERD] als voorfusieverliezen zijn. Deze fuseert weg in [GEANONIMISEERD] en vervolgens behaalt een winst. Een groot deel van de voorgaande FE-redenering geldt ook voor de situatie waarin sprake is van een JF. Daar gaan de verliezen van de gefuseerde zelfs helemaal verloren; alleen het vermogen van de verdwijner gaat onder algemene titel over op de verkrijger. Anders geformuleerd: de verkrijgende rechtspersoon treedt met betrekking tot de in het kader van de JF verkregen vermogensbestanddelen geheel in de plaats van de verdwijners. Maar ook hier is in het besluit van 19 december 2000 nr CPP2000 3148M een faciliteit geschapen waarbij de verliezen van de verdwijner van voor het fusietijdstip toch kunnen worden verrekend met de door de verkrijger na het fusietijdstip behaalde winsten, waarbij de winst van de verkrijger moet worden gesplitst (zie Stvw 2a JF).

In het besluit is goedgekeurd dat bij de fusie de aanspraak op voorwaartse verliesverrekening van de verdwijnende rechtspersoon overgaat op de verkrijgende rechtspersoon. De KG is van mening dat de status- en saldobeschikkingen direct en onlosmakelijk samenhangen met de aanspraak op verliesverrekening en dat ze daarom op basis van het besluit mee overgaan naar de verkrijger. Wat echter ontbreekt is een met artikel 15ae lid Wet Vpb vergelijkbare bepaling en die bepaling zal toch niet zinloos zijn. Daarom moet bij de JF enkel worden gekeken naar de belastingplichtige, de verkrijger. De status en het saldo van die belastingplichtige moeten dan worden afgezet tegen de afzonderlijke losse in het verleden aan [GEANONIMISEERD] en afgegeven status- en saldobeschikkingen.

Dat betekent bijvoorbeeld dat indien aan het verlies van de houdsterstatus is meegegeven, het houdsterverlies niet meer kan worden verrekend met haar enkelvoudige houdsterwinst indien zij haar houdsterstatus in het winstjaar door de JF met de stel niet-houdster heeft verloren. Dit sluit ook aan bij de lijn die sinds 2005 door de KG Bijzondere Winstbepaling Vpb en de KG Busies en Fiscale eenheden is uitgezet. Die lijn houdt in dat de afwezigheid van een voorziening voor de verliesverrekening na een JF in overeenstemming is met de bedoeling van de wet, dat voor de beoordeling van de status na een JF dus gewoon moet worden gekeken naar de gefuseerde rechtspersoon als geheel en niet naar de fictieve samenstellende gedeelten.

In jouw casus speelt het statusprobleem overigens niet omdat, zoals aangegeven, alle bij de JF betrokken vennootschappen voor en na de JF als houdster kunnen worden aangemerkt. Wat in jouw casus wel speelt is de toepassing van de saldotoets. Ik kom op dat punt tot de algemene conclusie dat de in het verleden in eventuele verliesjaren aan de verkrijger en de verdwijner afgegeven saldobeschikkingen afzonderlijk moeten worden afgezet tegen het saldo van de verkrijger in het winstjaar na de JF. De "oude" saldi van de verkrijger en de verdwijner mogen dus niet worden opgeteld. Je vergelijkt dan dus wel appels met peren.

Als we die conclusie in deze casus toepassen, dan hebben we op het niveau van na de JF een vorderingensaldo en een status en dat ene saldo, eigenlijk het totaal van na de JF, moet dan worden vergeleken met het enkelvoudige saldo van [GEANONIMISEERD] in het verliesjaar voor de JF. Dat op dat moment in een FE zat, speelt door de toepassing van artikel 15af Wet Vpb in casu geen rol. Je schrijft over deze uitkomst het volgende:
"Als in het verliesjaar voor de fusie enkel naar [GEANONIMISEERD] wordt gekeken, dus zonder de verdwenen FE-vennootschappen, en [GEANONIMISEERD] en [GEANONIMISEERD] zonder de vennootschappen, en terwijl in het winstjaar naar [GEANONIMISEERD] inclusief de overgenomen activiteiten wordt gekeken, dan gaat de saldotoets waarschijnlijk juist eerder goed dan als in het verliesjaar de andere vennootschappen worden meegeteld. De andere vennootschappen hadden namelijk allemaal meer groepsschuld dan groepsvorderingen. Dus als in het verliesjaar die schulden niet worden meegeteld, maar in het winstjaar wel, dan ontstaat er voor de vennootschap extra ruimte om vorderingen te verstrekken."

Dat is weliswaar zo, maar ook de verkrijger had in casu voorafgaand aan de JF veel meer schulden dan vorderingen, daarom zit en zat ook zij in de verliezen. Dus ook als de JF in het winstjaar wat extra ruimte creëert om vorderingen in NL te plaatsen, dan zal het vorderingensaldo in NL negatief moeten blijven, want zij mag niet uitkomen boven het saldo van de verkrijger in het verliesjaar. Kortom, je zou zeggen dat er in beginsel toch geen winst ontstaat. Jij hebt in dat kader het volgende opgemerkt:
"De vorderingen zijn langlopend en met lange rentes. De schulden zullen kortlopend zijn en met korte rentes. Daardoor ontstaat een rentespread, net als bij banken, die wel eens aanzienlijk zou kunnen zijn. Bovendien zouden er ook nog weleens koersresultaten kunnen gaan optreden." Of het voor de hand liggend is dat je binnen concern langlopend geld gaat uitlenen als je dat geld binnen concern kortlopend gaat inlenen, laat ik graag aan jou over, maar ik vraag me wel af hoe je je crediteur gaat betalen als die zijn geld opeist. Verder zouden koersresultaten toch niet voorspelbaar moeten zijn en ook tot een verlies zouden moeten kunnen leiden.

Wat daar ook van zij, duidelijk is dat je fiscaal ook een winst kunt behalen als je schulden in hebt zitten die wel meetellen voor de saldotoets, maar waarover fiscaal geen rentelast in aanmerking wordt genomen. Zie daarvoor het antwoord op de tweede vraag.

**Het antwoord op de tweede vraag**
Zie bijlage van de brief van [GEANONIMISEERD] voor de verschillende te onderkennen categorieën. Normale interest bearing group company receivables and payables, alsook group company receivables and payables bearing no interest zonder enige economische rechtvaardiging, moeten worden opgenomen in de balans. Dat is juist, waarbij wel een voorbehoud moet worden gemaakt voor de onzakelijk renteloos gebleven vorderingen en schulden. Ik zou daar op voorhand geen uitspraak over doen zonder dat de exacte casus bekend is. Group company receivables and payables bearing no interest om zakelijke redenen moeten worden opgenomen in de balans. Dat is juist.

Group company payables die vallen onder de reikwijdte van artikel 10a CITA, 10b CITA, 13I GITA of onder de doctrine van niet-zakelijk gemotiveerde leningen, verwijzen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 12 november 2011, als gevolg waarvan de aftrek van rente gedeeltelijk of geheel wordt ontzegd, moeten worden opgenomen in de balans. Het deel van de schulden waarvan de rente op grond van artikel 10 lid onderdeel artikel 10b of artikel 10a Wet Vpb niet aftrekbaar is, doet niet mee bij de toepassing van artikel 20 lid onderdeel Wet Vpb. Voor deze schulden geldt in afnemende mate dat ze op de fiscale en dus winstbepalende balans buiten aanmerking moeten blijven, omdat de vergoedingen altijd, namelijk bij alle artikelen, en de waardemutaties soms bij artikel 10 lid onderdeel en artikel 10b Wet Vpb ook niet in aanmerking worden genomen. Zie ook Bouwman, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, 10e druk, bijlage 754.

Uit de tekst van artikel 20 wordt niet duidelijk welke concernvorderingen en schulden in aanmerking moeten worden genomen voor de saldo van deze bepaling. Voor zover bedoelde vorderingen en schulden de winst niet beïnvloeden, is er gelet op de doelstelling van de bepaling, het tegengaan van de creatie van extra verliesverrekeningsmogelijkheden, weinig aanleiding om deze in aanmerking te nemen bij de saldotoets. Voor schulden die onder artikel 10b Wet Vpb vallen, heeft de KG de inspecteur destijds voorzien van de volgende ammunitie:
– Bestrijding met de doelstelling en strekking van artikel 20.
– Bestrijding met fraus legis. De moedermaatschappij start nieuw kapitaal in belastingplichtige en dat wordt na doorstorten in een nieuwe dochter en teruglenen met een 10b-4 lening uitgezet bij groepsmaatschappijen. Deze rechtshandelingen brengen, behoudens het fiscale beoogde voordeel, alleen maar extra kosten met zich mee die niet worden opgeroepen door de normale bedrijfsvoering. Bestrijding met fraus legis lijkt dan goed mogelijk.
– Bestrijding op basis van de letterlijke tekst van artikel 20. Het probleem wordt opgeroepen door de vorderingen-toets en de 10b-schuld. Verdedigbaar lijkt de stelling dat een 10b-schuld voor de fiscale en dus winstbepalende balans buiten aanmerking moet blijven, omdat de waardemutaties en de vergoeding op die 10b-schuld dat ook doen. Een 10b-schuld is immers irrelevant voor de winstbepaling. Dus voor toepassing van artikel 20 moet de boekwaarde van de 10b-schuld op nihil worden gesteld. In dat geval voldoet de belastingplichtige niet aan de vorderingentoets.

De KG is met jou van mening dat een artikel 131 Wet Vpb schuld niet specifiek aan te wijzen is, zodat deze wel deel uitmaakt van het saldo. Het gaat bij artikel 131 Wet Vpb immers om een balanstoetsing. Wat we jou wel willen meegeven, is dat voor alle hiervoor vermelde schulden, dus ook de artikel 131 Wet Vpb schuld, geldt dat er een aftrekbeperking wordt opgezocht om onder een verliesverrekeningsbeperking uit te komen. Dat is op zijn minst een grensverkennende constructie, vrijwel zeker in strijd met doel en strekking van artikel 20 lid Wet Vpb, en er zou zelfs sprake kunnen zijn van fraus legis, zodat het in de ogen van de KG gerechtvaardigd zou zijn om geen zekerheid vooraf te geven, maar dat is aan de inspecteur.

Verder doet de onzakelijke lening in beginsel wel mee bij de toepassing van artikel 20 lid onderdeel Wet Vpb; de rente op die schuld zit immers ook gewoon in de belastbare winst, maar het lijkt me dat je dan ook zou moeten kijken of met de onzakelijke schuld niet een onzakelijke vordering is gefinancierd, zodat de rentepercentages niet al te veel van elkaar af gaan wijken. Group company receivables and payables die in feite kwalificeren als eigen vermogen op basis van artikel 10 CITA, als gevolg waarvan de rente-uitgaven niet aftrekbaar zijn en rente-inkomsten niet worden belast vanwege de Nederlandse deelnemingsvrijstelling, zijn uitgesloten van de balans. Dat is juist, zie ook hiervoor.

**GEACCEPTEERD ANTWOORD**
Betreft: Houdsterverlies, vorderingentoets en voorfusieverliezen
11 jan 2016 buiten verzoek.