1950555

Kennisgroepstandpunt

Deelnemerschapsleniiiq
Regio512e APA ATR
]inoverleg met|512e^ Behandelaars 512e
Datum 16november 2016
Middel Vennootschapsbelasting deelnemerschapslening art10 lid1subd
1VRAAG
Vormen deobligaties een geldlening infiscale zin Om deze vraag tekunnen beantwoorden zijn
devolgenderechts vragen beantwoord
1Isbijeen achtergestelde perpetuele geldverstrekking die slechts opeisbaar isbij oa
faillissement sprake van deterugbetalingsverplichting diekenmerkend isvoor hetbestaan van
een civiele lening
2Isersprake van een vaste looptijd indezin van dezogenoemde deelnemerschapslening
indien schuldenaar het recht heeft om een lening na7jaar aftelessen
3Leidt debevoegdheid van degeldnemer tot uitstel van detebetalen rente toteen
winstafhankelijke vergoeding
4Maakt derente step updevergoeding van degeldverstrekking winstafhankelijk
2ANTWOORD
Ad 1
Gezien HR 17februari 1999 ECLI NLPHR 1999 AA2655 BNB 1999 176 iserbijeen
achtergestelde perpetuele geldverstrekking die slechts opeisbaar isbijfaillissement sprake van
een terugbetalingsverplichting Voorwaarde iswel datergeen sprake mag zijn van
verliesabsorptie Gezien deze aanwezigheid van deterugbetalingsverplichting moetde
geldverstrekking worden beschouwd als een civiele lening HR 08092006
ECLI NLPHR 2006 AV2327 BNB 2007 104
Ad2
Debepaling dat deschuldenaar dehoofdsom na7jaar mag aflossen levert geen
terugbetalingsverplichting opomdat dehouders van deobligaties XBV niet kunnen dwingen om
dan aftelossen Delening blijft eeuwigdurend
Ad3
Gezien HRBNB 1999 176 maakt debevoegdheid tot uitstel van rentebetaling niet dat die rente
winstafhankelijkisook alisdat uitstel gerelateerdaan dedoorde debiteur behaalde resultaten
Voorwaarde iswel dat alleen het betalingstijdstip verschuift enderentevordering zelf blijft
bestaan Dat isook voor derentedragende obligatie hetgeval
Ad4
Derente step upisgeen bepalingdiedevaste rente winstafhankelijk maakt Dejaarlijkserente
blijft gebaseerd opeen vaste ratio Het door XBVbehaalde oftebehalen bedrijfsresultaat speelt
geen enkele rolbijhetbepalenvan dehoogte daarvan
Kortom deobligaties vormen een geldlening infiscale zin
1950555 00043
3TOELICHTING
XBVfungeert alsfinancieringsmaatschappij binnen deYgroep Ygroep investeert vooral in
vastgoedinDuitsland met een geschatte waarde van intotaal 67Awr Het hoofdkantoor
van degroepisgevestigd in|67Awr^BVheeft aisenigeactiviteit het financieren van de
groep XBVheeft het voornemen om een achtergestelde obligatie uittegeven van
|67Awr
euro Deopbrengst wordt binnen degroep doorgeleend rekening houdend met een marge X
BVisvan mening datdeonderhavige obligatie niet onder dereikwijdte van artikei 10 eerste lid
onderdeel dvan deWet opdevennootschapsbeiasting 1969 Wet VPB 1969’ vait enderhalve
debetaaide rente inprincipe aftrekbaar isennietonderworpen isaan dividendbeiasting
aFEiTEN
Kenmerken geidverstrekking
■Dehoofdsom van deobligatie bedraagt€|67Awr[
■Bijfaillissement surseance van betaling ofliquidate hebben degeidverstrekkers direct en
onvoorwaardelijk recht opteiugbetaiing van dehoofdsom met inachtneming van de
contractueei vastgelegde rangorde
■Deobiigatieisachtergesteld Bijfailiissement surseance van betalingofiiquidatievanXBV
zijn dehouders van deobiigaties
bevoorrecht tenopzichte van houders van gewoneenofpreferente aandeien
zogenoemde Junior Obligations
geiijkgesteld met andere houders van soortgelijke obiigaties
achtergesteld bijconcurrente schuideisers enachtergestelde schuldeisers niet zijnde een
van dehiervoor genoemde categoriefin
■ Hetrentepercentage bedraagt
Tot enmetjanuari 2023 f7aw^q
Vanafjanuari 2023 totenmetjanuari 2028
basispunten
Vanaf januari 2028 totenmetjanuari 2043
basispunten
Vanaf januari 2043 tothetmoment van aflossing67Awrbasispunten
Debetalingvan rente vindt jaarlijks plaatsenkan eenzijdig worden uitgesteldmaar niet als er
een dividenduitkering plaatsvindt kapitaal wordt terugbetaald aandeien worden ingekocht ofbij
Iiquidatie vanXBVofY
■Delooptijd isinprincipe eeuwigdurend XBVheeft wel deoptie om nazeven jaar dan wel
indien naafloopvan die 7jaareen van denader genoemdeevents zich voordoet afte
lessen67Awr
67Awr
bBESCHOUWI NG
Hetbeoordelingskader voor een lening infiscale zin isonder andere aan deorde geweest inHR
25112011 ECLI NLHR2011 BN344 BNB 2012 37Debeoordeling begint met het vaststellen
van een geldleninginciviele zin Hierbijiseen terugbetalingsverplichting van essentieel belang
ZieBNB 2007 104 Indien civielrechtelijk sprake isvan een geldlening kan fiscaal nog worden
geherkwalificeerd toteenzogenoemde deelnemerschapslening zie oaHR 11maart 1998
ECLI NLHR1998 AA2453 BNB 1998 208
b1Civielrechteliike kwalificatie bestaan van deciviele lening
Start van dekwalificatie van een geidverstrekking ishet civiele recht zoluidt vaste
jurisprudence van deHoge Raad onder meer tevinden inHR 7februari 2014
ECLI NLHR2014 181 BNB 2014 80 InBNB 2007 104 besliste deHoge Raad datde
terugbetalingsverplichting h6tkenmerk Isvan een geldlening Verplichting betekentdat de
geldverstrekker hetafdwingbare recht heeft opterugbetaling van deverstrekte gelden Recht
betekent datdebeslissing om aldan niet terug tebetalen buiten dewilvan degeldnemer ligt
1950555 00043
Het schoolvoorbeeld iseen geldverstrekkingdie naeen vaste entevoren overeengekomen
periode wordt afgelost
Als ereen verplichting totterugbetaling aanwezig isspreken wijvan een geldlening Het feit dat
terugbetaling onzeker isofaan voorwaarden isgebonden doet daaraan niet afBNB 2007 104
indevooriiggende casus hebben deobiigaties geen vast aflossingstijdstip Uitdeprospectus
blijkt datsprake isvan een perpetueie iening XBVheeft inbepaalde situaties wel het recht om
degeiden terug tebetaien maar datbrengt geen civieie terugbetalingspiicht met zich mee
Dehouders van deobiigaties kunnen betaiing pasafdwingen bij“winding up dissoiution or
iiquidation” bijfaiilissement surseance van betaiing ofiiquidatieindatgevai worden hoofdsom
enrente direct opeisbaar
Devraag die een dergelijke perpetueie geidverstrekking oproept isofeen
terugbetalingsverpiichting die enkei bestaat bijfailiissement surseance van betaiing ofiiquidatie
wei deterugbetaiingsverplichtingisdiedecivielrechtelijke Iening kenmerkt Indecivieie
iiteratuur bestaat hierover onduidelijkheid ziebijvoorbeeld Asser Bijzondere overeenkomsten
5IV21
Volgens dekennisgroepdviingt dezogenoemde deelnemerschapsjurisprudentietotdeconclusie
datdeenkele opeisbaarheid bijfailiissement surseance van betaiing ofiiquidatie volgens de
Hoge Raad voldoende isvoor de aanvi ezigheidvan een civieie Iening Volgensdiejurisprudentie
isdedeelnemerschapslening immers voor zover hiervan beiang een civieie Iening die
gekenmerkt wordt door oaopeisbaarheid enkei enalleen bijfailiissement surseance van
betaiing ofiiquidatie zieonder andere BNB 1998 208 Logischerwijs moet ditbetekenen datde
HRopeisbaarheid enkei enalleen bijfaiilissement surseance van betaiing ofIiquidatie zoals dat
zich inbeginsel voordoet bijdeperpetueie Iening verenigbaar vindt met decivieie Iening
Dekennisgroep meent dan ook dat een geldverstrekking die enkei enalleen opeisbaarisbij
failiissement surseance van betaiing ofIiquidatie deterugbetaiingsverplichting kent diewezenlijk
isvoor decivieie geldlening
Dit isalleen andersbijperpetuals waarbij degeldverstrekker bijfaiilissement ofontbinding geen
nominaal recht heeft opaflossing maar gelijk inrang staat met de preferente aandeelhouders
Deverstrekker van deperpetualdeeltbijfaiilissement ofontbinding dan opgelijke wijzealsde
preferente aandeelhouders indeverliezen van devennootschap
Bijdeze laatstgenoemde perpetualsisgeen sprake van devoor een geldlening kenmerkende
terugbetaiingsverplichting Deverstrekker van een geldleningisnaar zijn aard schuldeiser van
degeldlener Een recht dat indeverhaalsrangorde gelijk staat aan dat van deaandeelhouder
kan niet worden aangemerktals het recht van een schuldeiser van devennootschap Deze
perpetueie geldverstrekking isbeoordeeld naar decivielrechtelijke vorm geen geldlening
Door degelijkstelling bijdeverdeling van hetvermogen met bepaalde aandeelhouders zijn
deze perpetuals opgelijke wijze alshetkapitaal van die aandeelhouders aansprakelijk voor de
schulden van devennootschap UitdeJurisprudentie blijkt dat deaansprakelijkheid voor
schulden van degeldverstrekking hierna schuldaansprakelijkheid hetwezenlijke kenmerk is
van fiscaal enciviel kapitaal^
1HR 7februari 2014 ECLI NLHR2014 181 nr1204640 ro343
1950555 00043
Bijdeaan dekennisgroep voorgelegde geldverstrekking doet zich deze uitzonderingniet voor
Bijfaillissement surseance van betaling ofliquidatie hebben degeldverstrekkers recht ophet
nominale bedrag van dehoofdsom met voorrang opdeaandeelhouders
Dekennisgroep concludeert dan ook dat ersprake isvan een civiele geldlening nu ersprake is
van een iemgbefalingsverpiichting bijfaiilissement surseance van betaling ofliquidatie met
voorrang opalle aandeelhouders
b2Fiscale herkwalificatie
Een civielrechtelijke geldlening kan fiscaal een afwijkend efiket krijgen opgrond van artikel 10
eerste lid letter dWet VpbIncasu draait hetdaarbij omdevraag ofsprakeisvan een
zogenoemde deelnemerschapslening
Voor eendeelnamerschapslening geldendrie cumulatieve eisen teweten
a Een lening zonder vaste looptijdmaaruiterlijk opeisbaar bijfaillissement
bDegeldverstrekkers zijnachtergesteld bijoverige schuldeisers
cDevergoeding isafhankelijk van dewinst van dedebiteur
Deobligates voldoen aan deeerste twee voorwaarden maar kennen geen winstafhankelijke
rente
Uitstel van rentebetaling maakt niet dat die rente winstafhankelijk isook alisdat uitstel
gerelateerdaan dedoor dedebiteur behaalde resultaten Daarover isBNB 1999 176 helder
Voorwaarde iswel dat alleen hetbetalingstijdstip verschuift enderentevordering zelf blijft
bestaan Dat isook voor deaan dekennisgroep voorgelegde rentedragende obligatie hetgeval
Delening krijgt zeven jaar nauitgifte een andere rentevoet dievervolgens navijfjaar envijftien
jaar wordt herzien Deze zalwaarschijnlijk fors hoger zijn dan derente dieXBV isverschuldigd
indeeerste rentedragende periods nauitgifte Isditmaterieel een winstafhankelijke vergoeding
Deze zogenoemde rente step up iseen gebruikelijke bepaling bijditsoort producten en is
bedoeld alsprikkel voor inditgeval XBVom uiterlijk bijaanpassing van derente totaflossing
overte gaan
Voorde goede orde deze bepaling levert geen terugbetalingsverplichting opomdatde
houders van deobligates XBV niet kunnen dwingen omdan aftelossen
Het isgeen bepaling diedevaste rente winstafhankelijk maakt Dejaarlijkse rente blijft
gebaseerd opeen vaste ratio Het door XBVbehaalde oftebehalen bedrijfsresultaat speelt
geen enkele rolbijhetbepalen van dehoogte daarvan
Kortom erisgeen sprakevan eendeelnemerschapsleningFiscale herkwalificatie isniet aan de
orde
1950555 00043