1950555

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Deelnemerschapslening**

**Regio:** 2e APA ATR
**Datum:** 16 november 2016
**Middel:** Vennootschapsbelasting deelnemerschapslening art 10 lid subd

**VRAAG**
Vormen de obligaties een geldlening in fiscale zin? Om deze vraag te kunnen beantwoorden zijn de volgende rechtsvragen beantwoord:
1. Is bij een achtergestelde perpetuele geldverstrekking die slechts opeisbaar is bij faillissement sprake van de terugbetalingsverplichting die kenmerkend is voor het bestaan van een civiele lening?
2. Is er sprake van een vaste looptijd in de zin van de zogenoemde deelnemerschapslening indien de schuldenaar het recht heeft om een lening na een jaar af te lossen?
3. Leidt de bevoegdheid van de geldnemer tot uitstel van de te betalen rente tot een winstafhankelijke vergoeding?
4. Maakt de rente step up de vergoeding van de geldverstrekking winstafhankelijk?

**ANTWOORD**
Ad 1. Gezien HR 17 februari 1999 ECLI NL PHR 1999 AA2655 BNB 1999 176 is er bij een achtergestelde perpetuele geldverstrekking die slechts opeisbaar is bij faillissement sprake van een terugbetalingsverplichting. Voorwaarde is wel dat er geen sprake mag zijn van verliesabsorptie. Gezien de aanwezigheid van de terugbetalingsverplichting moet de geldverstrekking worden beschouwd als een civiele lening (HR 08 09 2006 ECLI NL PHR 2006 AV2327 BNB 2007 104).

Ad 2. De bepaling dat de schuldenaar de hoofdsom na een jaar mag aflossen levert geen terugbetalingsverplichting op omdat de houders van de obligaties BV niet kunnen dwingen om dan af te lossen. De lening blijft eeuwigdurend.

Ad 3. Gezien HR BNB 1999 176 maakt de bevoegdheid tot uitstel van rentebetaling niet dat die rente winstafhankelijk is, ook al is dat uitstel gerelateerd aan de door de debiteur behaalde resultaten. Voorwaarde is wel dat alleen het betalingstijdstip verschuift en de rentevordering zelf blijft bestaan. Dat is ook voor de rentedragende obligatie het geval.

Ad 4. De rente step up is geen bepaling die de vaste rente winstafhankelijk maakt. De jaarlijkse rente blijft gebaseerd op een vaste ratio. Het door BV behaalde of te behalen bedrijfsresultaat speelt geen enkele rol bij het bepalen van de hoogte daarvan.

Kortom, de obligaties vormen een geldlening in fiscale zin.

—

**TOELICHTING**
B.V. fungeert als financieringsmaatschappij binnen de groep. De groep investeert vooral in vastgoed in Duitsland met een geschatte waarde van in totaal [GEANONIMISEERD]. Het hoofdkantoor van de groep is gevestigd in [GEANONIMISEERD]. B.V. heeft als enige activiteit het financieren van de groep en heeft het voornemen om een achtergestelde obligatie uit te geven van [GEANONIMISEERD] euro. De opbrengst wordt binnen de groep doorgeleend rekening houdend met een marge. B.V. is van mening dat de onderhavige obligatie niet onder de reikwijdte van artikel 10 eerste lid onderdeel van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB 1969) valt en derhalve de betaalde rente in principe aftrekbaar is en niet onderworpen is aan dividendbelasting.

**FEITEN**
Kenmerken geldverstrekking:
– De hoofdsom van de obligatie bedraagt € [GEANONIMISEERD].
– Bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie hebben de geldverstrekkers direct en onvoorwaardelijk recht op terugbetaling van de hoofdsom met inachtneming van de contractueel vastgelegde rangorde.
– De obligatie is achtergesteld. Bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie van BV zijn de houders van de obligaties bevoorrecht ten opzichte van houders van gewone en/of preferente aandelen, zogenoemde Junior Obligations, gelijkgesteld met andere houders van soortgelijke obligaties, achtergesteld bij concurrente schuldeisers en achtergestelde schuldeisers niet zijnde een van de hiervoor genoemde categorieën.
– Het rentepercentage bedraagt:
– Tot en met januari 2023: [GEANONIMISEERD]
– Vanaf januari 2023 tot en met januari 2028: [GEANONIMISEERD] basispunten
– Vanaf januari 2028 tot en met januari 2043: [GEANONIMISEERD] basispunten
– Vanaf januari 2043 tot het moment van aflossing: [GEANONIMISEERD] basispunten
– De betaling van rente vindt jaarlijks plaats en kan eenzijdig worden uitgesteld, maar niet als er een dividenduitkering plaatsvindt, kapitaal wordt terugbetaald, aandelen worden ingekocht of bij liquidatie van BV.
– De looptijd is in principe eeuwigdurend, maar heeft wel de optie om na zeven jaar, dan wel indien na afloop van dat jaar een van de nader genoemde events zich voordoet, af te lossen.

**BESCHOUWING**
Het beoordelingskader voor een lening in fiscale zin is onder andere aan de orde geweest in HR 25 11 2011 ECLI NL HR 2011 BN344 BNB 2012 37. De beoordeling begint met het vaststellen van een geldlening in civiele zin. Hierbij is een terugbetalingsverplichting van essentieel belang (zie BNB 2007 104). Indien civielrechtelijk sprake is van een geldlening, kan fiscaal nog worden geherkwalificeerd tot een zogenoemde deelnemerschapslening (zie HR 11 maart 1998 ECLI NL HR 1998 AA2453 BNB 1998 208).

Civielrechtelijke kwalificatie: bestaan van de civiele lening. Start van de kwalificatie van een geldverstrekking is het civiele recht, zo luidt vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, onder meer te vinden in HR februari 2014 ECLI NL HR 2014 181 BNB 2014 80. In BNB 2007 104 besliste de Hoge Raad dat de terugbetalingsverplichting het kenmerk is van een geldlening. Verplichting betekent dat de geldverstrekker het afdwingbare recht heeft op terugbetaling van de verstrekte gelden. Recht betekent dat de beslissing om al dan niet terug te betalen buiten de wil van de geldnemer ligt.

Het schoolvoorbeeld is een geldverstrekking die na een vaste en tevoren overeengekomen periode wordt afgelost. Als er een verplichting tot terugbetaling aanwezig is, spreken wij van een geldlening. Het feit dat terugbetaling onzeker is of aan voorwaarden is gebonden, doet daaraan niet af (zie BNB 2007 104). In de voorliggende casus hebben de obligaties geen vast aflossingstijdstip. Uit de prospectus blijkt dat sprake is van een perpetuele lening. BV heeft in bepaalde situaties wel het recht om de gelden terug te betalen, maar dat brengt geen civiele terugbetalingsplicht met zich mee. De houders van de obligaties kunnen betaling pas afdwingen bij "winding up, dissolution or liquidation"; bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie zijn hoofdsom en rente direct opeisbaar.

De vraag die een dergelijke perpetuele geldverstrekking oproept, is of een terugbetalingsverplichting die enkel bestaat bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie wel de terugbetalingsverplichting is die de civielrechtelijke lening kenmerkt. In de civiele literatuur bestaat hierover onduidelijkheid (zie bijvoorbeeld Asser Bijzondere overeenkomsten IV).

Volgens de kennisgroep leidt de zogenoemde deelnemerschapsjurisprudentie tot de conclusie dat de enkele opeisbaarheid bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie volgens de Hoge Raad voldoende is voor de aanwezigheid van een civiele lening. Volgens die jurisprudentie is de deelnemerschapslening immers, voor zover hiervan belang, een civiele lening die gekenmerkt wordt door opeisbaarheid enkel en alleen bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie (zie onder andere BNB 1998 208). Logischerwijs moet dit betekenen dat de HR opeisbaarheid enkel en alleen bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie, zoals dat zich in beginsel voordoet bij de perpetuele lening, verenigbaar vindt met de civiele lening.

De kennisgroep meent dan ook dat een geldverstrekking die enkel en alleen opeisbaar is bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie de terugbetalingsverplichting kent die wezenlijk is voor de civiele geldlening. Dit is alleen anders bij perpetuals waarbij de geldverstrekker bij faillissement of ontbinding geen nominaal recht heeft op aflossing, maar gelijk in rang staat met de preferente aandeelhouders. De verstrekker van de perpetual deelt bij faillissement of ontbinding dan op gelijke wijze als de preferente aandeelhouders in de verliezen van de vennootschap. Bij deze laatstgenoemde perpetuals is geen sprake van de voor een geldlening kenmerkende terugbetalingsverplichting. De verstrekker van een geldlening is naar zijn aard schuldeiser van de geldlener. Een recht dat in de verhaalsrangorde gelijk staat aan dat van de aandeelhouder kan niet worden aangemerkt als het recht van een schuldeiser van de vennootschap. Deze perpetuele geldverstrekking is beoordeeld naar de civielrechtelijke vorm geen geldlening. Door de gelijkstelling bij de verdeling van het vermogen met bepaalde aandeelhouders zijn deze perpetuals op gelijke wijze als het kapitaal van die aandeelhouders aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. Uit de jurisprudentie blijkt dat de aansprakelijkheid voor schulden van de geldverstrekking, hierna schuldaansprakelijkheid, het wezenlijke kenmerk is van fiscaal en civiel kapitaal (HR 7 februari 2014 ECLI NL HR 2014 181 nr 12 04640 ro).

Bij de aan de kennisgroep voorgelegde geldverstrekking doet zich deze uitzondering niet voor. Bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie hebben de geldverstrekkers recht op het nominale bedrag van de hoofdsom met voorrang op de aandeelhouders. De kennisgroep concludeert dan ook dat er sprake is van een civiele geldlening nu er sprake is van een terugbetalingsverplichting bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie met voorrang op alle aandeelhouders.

**Fiscale herkwalificatie**
Een civielrechtelijke geldlening kan fiscaal een afwijkend effect krijgen op grond van artikel 10 eerste lid letter Wet Vpb. In casu draait het daarbij om de vraag of sprake is van een zogenoemde deelnemerschapslening. Voor een deelnemerschapslening gelden drie cumulatieve eisen, te weten:
1. Een lening zonder vaste looptijd maar uiterlijk opeisbaar bij faillissement.
2. De geldverstrekkers zijn achtergesteld bij overige schuldeisers.
3. De vergoeding is afhankelijk van de winst van de debiteur.

De obligaties voldoen aan de eerste twee voorwaarden, maar kennen geen winstafhankelijke rente. Uitstel van rentebetaling maakt niet dat die rente winstafhankelijk is, ook al is dat uitstel gerelateerd aan de door de debiteur behaalde resultaten. Daarover is BNB 1999 176 helder. Voorwaarde is wel dat alleen het betalingstijdstip verschuift en de rentevordering zelf blijft bestaan. Dat is ook voor de aan de kennisgroep voorgelegde rentedragende obligatie het geval. De lening krijgt zeven jaar na uitgifte een andere rentevoet die vervolgens na vijf jaar en vijftien jaar wordt herzien. Deze zal waarschijnlijk fors hoger zijn dan de rente die BV is verschuldigd in de eerste rentedragende periodes na uitgifte. Is dit materieel een winstafhankelijke vergoeding? Deze zogenoemde rente step up is een gebruikelijke bepaling bij dit soort producten en is bedoeld als prikkel voor in dit geval BV om uiterlijk bij aanpassing van de rente tot aflossing over te gaan. Voor de goede orde, deze bepaling levert geen terugbetalingsverplichting op omdat de houders van de obligaties BV niet kunnen dwingen om dan af te lossen. Het is geen bepaling die de vaste rente winstafhankelijk maakt. De jaarlijkse rente blijft gebaseerd op een vaste ratio. Het door BV behaalde of te behalen bedrijfsresultaat speelt geen enkele rol bij het bepalen van de hoogte daarvan.

Kortom, er is geen sprake van een deelnemerschapslening. Fiscale herkwalificatie is niet aan de orde.