1950500

Kennisgroepstandpunt

SUBORDINATED PARTICIPATION COVERTIBLE NOTES EVW
Feiten
Xheeft 2aandeelhouders AenB
Beiden een nominaal belang aaf^r
Derde party CwilvooPf^ participeren inXmaarwii dittegenover“de markt geheim houden
Om participatie loch mogelijk temaken kiest men voor deuitgifte vanzogenoemde Subordinated
ParticipatingConvertible Loan Notes hierna Notes adnominaatf^r
Aan denotes zijn devoigende rechten verbonden
Denotehouders hebben dezetfde rechten alsdie van eesQ^aandelenbelang
Zowel wat betreft zeggenschapalswatbetreft deuitkeringen
Het testorten bedrag va^f~^ordt inpAwi|cfoo Xterugbetaald
Tothetaflossingstijdstip hebben zowel Xalsdenotehouders hetrecht opomwisseling van denotes in
aandelen tegeneen conversiekoers van 11
Denotes worden apari geplaatst bijAenBendustegen storting vafiQvr
Direct daama worden denotes doorverkocht aanCtegen een verkoopprijs van|67Awr
Vraag
Vormen deze notes eigen vermogen ofvreemd vermogen vanXdeuitgever
Antwoord
Denotes moeten vanwege devergelijkbaarheid van denotehouder met een aandeelhouder buiten de
winstsfeer worden afgewikkeid Erisgeen sprake van een geidlening omdat deprimaire overeenkomst
niet isgericht opterugbetaling incontanten Debepalingen uitdeovereenkomst creeren geen
terugbetalingsverplichting omdat degeldnemer opeenvoudige wijze kan ontkomen aan terugbetaling
incontanten Denotes vormen daarom geen vreemd vermogen
Beschouwing
Deze overeenkomst strekt niet totaflossing van dehoofdsom incontanten maar totaandeienlevering
door Xaan denotehouders
Dekans datdeovereenkomst wordt afgewikkeid door betaiing van hetnominale bedrag ad98in^7Awi|
isnagenoeg nihii Denotehouder zal vrijwei altijd meer belang hebben bijeefif]Aibelang inde
vennootschap dan bijuitbetaling vartf^ominaal
Gezien deverwaarioosbare kans opaflossing moet ditonderdeei van derechtsbetrekking dan ook
verder voor deduiding van deovereenkomst buiten beschouwing blijven
Deovereenkomst moet dan ook voor hetgeheel worden gekwalificeerd aiseen overeenkomst strekkend
totaandeienievering
Vaste Jurisprudentie isdatdeverhouding tussen eenvennootschap endegerechtigde opuitreiking van
aandelen indievennootschap gelijk moet worden behandeid ais een verhouding indekapitaaisfeer
Debonder van een optie opaandelen indevennootschap diehetoptierecht heeft verleend staat tot
dievennootschap ineen rechtsbetrekking diezodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder
dat alle transacties tussen hem endievennootschap opgelijke voet alsgeldt voor deaandeelhouder
buiten dewinstsfeer worden afgewikkeid
HRBNB 2001 160 161 BNB 2005 254 260 enookHRBNB 2008 6
De notes bevinden zich dus alsovereenkomst strekkend totaandelenemissle Indekapitaaisfeer en
vormen geen vreemd vermogen
Los hiervan ontbreekt de voor een geidlening kenmerkende terugbetalingsverplichting Van een
dergelijke verplichtingispassprakealsdegeldnemerdebiteur zich niet eenzijdig kan onttrekken aan
terugbetalingvan dehoofdsom incontanten opeenovereengekomen tijdstipIncasu kanXeenzijdig
beslissen om geen contanten uit tekeren door kort voor het aflossingstijdstip maturity date te
converteren
1950500 00008
Zowel deafwezigheid van eenterugbetalingsverplichting alshet feitdatdeovereenkomst niet isgericht
opaflossingincontanten maken datgeen sprakeisvan een geldlening Mede gezien deoverige
elementen van deovereenkomsten issprakevan kapitaal
Vervolavraaa deelneminasvriistellina
Debeoordeiingofdedeeinemingsvrijstellingvantoepassingisopdeze vorm van kapitaalverschaffing
behooirt totdebevoegdheid van dekennisgroep Deelnemingsvrijsteliing Wij nemen hierover geen
beslissing Voor devolledigheid hebben wijhieronderwei eenopmerking geplaatstoverdit onderwerp
Dat isniet meerdan eensuggestievoor een mogelijke benadering
Een mogelijke benaderingswijze lezen wij indearresten BNB 2005 254 enHRBNB 2008 6
Indeze arresten werden rechten opaandelenlevering door deHR alsdeelneming indezin van de
deeinemingsvrijstelling geduid
HRBNB 2005 254
312Op 1december 1997 hebben AenBAG hiema Been overeenkomst gesloten strekkende tot
overdraoht door Avan haar distributieactiviteiten aan haar doohtermaatschappij CAktiengesetlschaft
hierna Cvoor een indeovereenkomst vermeld bedrag enoverdraoht van alle aandelen inCaanB
tegen uitreiking door BaanAvan een aantal nieuw iiittegeven aandelen inBtndien dieaandelen niet
binnen driemaanden nadevervulling van deindeovereenkomst gestelde voorwaarden zouden zijn
uitgegeven zouBaanAeen indeovereenkomst vermeld bedrag voldoen
313Op 7januari 1998 heeft AvanBdenieuwe aandelen inBverkregen
32HetHof heeft geoordeeld datdeovereenkomst tussen AenB gerichtisgeweest opdeverkrijging
door Bvan aandelen inCtegen uitreiking van aandelen inBaanAnadatAhaar distributieactiviteiten
aan Czou hebben overgedragen Middel 1dat ditoordeel bestrijdt met een motiveringsklacht faalt
aangezien hetoordeel alsvan feitelijke aard enniet onbegrijpelijkincassatie nietmet vrucht kan worden
bestreden
33Uitgaande van het in32bedoelde oordeel heeft hetHofvervolgens geoordeeld dateen eventuele
waardedaling van het recht vanAopdeaandelen InBindeperiode1december 1997 totenmet 31
december 1997 onder dedeeinemingsvrijstelling zou vallen Dat oordeel isjuist Anders dan hetmiddel
betoogt isniet vanbelong dathet betrof rechten opnieuw uittegeven aandelen Ook middel IIfaalt
derhalve
HRBNB 2008 6
33 Zoals voIgt uithet arrest van deHoge Read van 20mei 2005 nr40038 BNB 2005 260 staat
dehouder van deconverteerbare obllgatie totdevennootschap tegenover welke het conversierecht kan
worden uitgeoefend ineenrechtsbetrekking diezodanig overeenkomt met die van een aandeeihouder
dat alle transacties tussen hem endievennootschap opgelijke voet alsgeldt voor deaandeeihouder
buiten dewinstsfeer worden afgewikkeld vgl ookHR 21februari 2001 nrs 35074 en35639 BNB
2001 160 enBNB 2001 161
Ditbrengt mee dat anders dan deHoge Raad inhet arrest van 16december 1981 nr20914 BNB
1982 72 heeft geoordeeld de voordelen uit het aan een converteerbare obligatie verbonden
conversierecht voor dehouder van deconverteerbare obligatie zijn aan temerken als voordelen uit
hoofde van toekomstig aandeelhouderschapenkunnen vallen onder de inartikel 13van deWet
vervatte deeinemingsvrijstelling indien debijconversie teverkrijgen aandelen bijdehouder van de
converteerbare obligatie onder dedeeinemingsvrijstelling zouden vallen Niet vanbelang daarbijisof
het conversierecht zietopbestaande aandelen ofopnieuw uittegeven aandelen vglHR22april 2005
nr40562 BNB 2005 254
1950500 00008