1950500

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**SUBORDINATED PARTICIPATION COVERTIBLE NOTES EV**

**Feiten**
Beiden een nominaal belang aaf^r. Derde partij wil vooPf^ participeren in maarwii dittegenover “de markt geheim houden. Om participatie loch mogelijk te maken kiest men voor de uitgifte van zogenoemde Subordinated Participating Convertible Loan Notes, hierna Notes ad nominaatf^r. Aan de notes zijn de voigende rechten verbonden. De notehouders hebben dezetfde rechten als die van ee sQ aandelenbelang, zowel wat betreft zeggenschap als wat betreft de uitkeringen. Het te storten bedrag va^f~^ordt in Awi|cfoo terugbetaald. Tot het aflossingstijdstip hebben zowel als de notehouders het recht op omwisseling van de notes in aandelen tegen een conversiekoers van. De notes worden pari geplaatst bij en en dus tegen storting vafiQvr. Direct daama worden de notes doorverkocht aan tegen een verkoopprijs van [GEANONIMISEERD].

**Vraag**
Vormen deze notes eigen vermogen of vreemd vermogen van de uitgever?

**Antwoord**
De notes moeten vanwege de vergelijkbaarheid van de notehouder met een aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld. Er is geen sprake van een geldlening omdat de primaire overeenkomst niet is gericht op terugbetaling in contanten. De bepalingen uit de overeenkomst creëren geen terugbetalingsverplichting omdat de geldnemer op eenvoudige wijze kan ontkomen aan terugbetaling in contanten. De notes vormen daarom geen vreemd vermogen.

**Beschouwing**
Deze overeenkomst strekt niet tot aflossing van de hoofdsom in contanten maar tot aandelenlevering door aan de notehouders. De kans dat de overeenkomst wordt afgewikkeld door betaling van het nominale bedrag ad [GEANONIMISEERD] is nagenoeg nihil. De notehouder zal vrijwel altijd meer belang hebben bij een belang in de vennootschap dan bij uitbetaling van het nominale. Gezien de verwaarloosbare kans op aflossing moet dit onderdeel van de rechtsbetrekking dan ook verder voor de duiding van de overeenkomst buiten beschouwing blijven. De overeenkomst moet dan ook voor het geheel worden gekwalificeerd als een overeenkomst strekkend tot aandelenlevering. Vaste jurisprudentie is dat de verhouding tussen een vennootschap en de gerechtigde op uitreiking van aandelen in die vennootschap gelijk moet worden behandeld als een verhouding in de kapitaalsfeer. De houder van een optie op aandelen in de vennootschap die het optierecht heeft verleend staat tot die vennootschap in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld (HR BNB 2001 160, 161; BNB 2005 254, 260; en ook HR BNB 2008). De notes bevinden zich dus als overeenkomst strekkend tot aandelenemissie in de kapitaalsfeer en vormen geen vreemd vermogen.

Los hiervan ontbreekt de voor een geldlening kenmerkende terugbetalingsverplichting. Van een dergelijke verplichting is pas sprake als de geldnemer debiteur zich niet eenzijdig kan onttrekken aan terugbetaling van de hoofdsom in contanten op een overeengekomen tijdstip. In casu kan eenzijdig worden besloten om geen contanten uit te keren door kort voor het aflossingstijdstip (maturity date) te converteren.

**Vervolgvraag: deelnemingsvrijstelling**
De beoordeling of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op deze vorm van kapitaalverschaffing behoort tot de bevoegdheid van de kennisgroep Deelnemingsvrijstelling. Wij nemen hierover geen beslissing. Voor de volledigheid hebben wij hieronder een opmerking geplaatst over dit onderwerp. Dat is niet meer dan een suggestie voor een mogelijke benadering. Een mogelijke benaderingswijze lezen wij in de arresten BNB 2005 254 en HR BNB 2008. In deze arresten werden rechten op aandelenlevering door de HR als deelneming in de zin van de deelnemingsvrijstelling geduid.

HR BNB 2005 254: Op december 1997 hebben A en BAG hiema een overeenkomst gesloten strekkende tot overdracht door van haar distributieactiviteiten aan haar dochtermaatschappij Aktiengesellschaft, hierna voor een in de overeenkomst vermeld bedrag en overdracht van alle aandelen in aan tegen uitreiking door aan van een aantal nieuw uit te geven aandelen. Indien die aandelen niet binnen drie maanden na de vervulling van de in de overeenkomst gestelde voorwaarden zouden zijn uitgegeven, zou aan een in de overeenkomst vermeld bedrag worden voldaan. Op januari 1998 heeft van de nieuwe aandelen in verkregen. Het Hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst tussen A en B gericht is geweest op de verkrijging door A van aandelen in tegen uitreiking van aandelen in B, nadat A haar distributieactiviteiten aan B zou hebben overgedragen. Middel dat dit oordeel bestrijdt met een motiveringsklacht faalt, aangezien het oordeel van feitelijke aard is en niet onbegrijpelijk in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. Uitgaande van het bedoelde oordeel heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat een eventuele waardedaling van het recht van A op de aandelen in B in de periode december 1997 tot en met 31 december 1997 onder de deelnemingsvrijstelling zou vallen. Dat oordeel is juist. Anders dan het middel betoogt, is niet van belang dat het betrof rechten op nieuw uit te geven aandelen. Ook middel II faalt derhalve.

HR BNB 2008: Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2005 nr. 40 038 BNB 2005 260, staat de houder van de converteerbare obligatie tot de vennootschap tegenover welke het conversierecht kan worden uitgeoefend in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld (vgl. ook HR 21 februari 2001 nrs. 35 074 en 35 639; BNB 2001 160 en BNB 2001 161). Dit brengt mee dat, anders dan de Hoge Raad in het arrest van 16 december 1981 nr. 20914 BNB 1982 72 heeft geoordeeld, de voordelen uit het aan een converteerbare obligatie verbonden conversierecht voor de houder van de converteerbare obligatie zijn aan te merken als voordelen uit hoofde van toekomstig aandeelhouderschap en kunnen vallen onder de in artikel 13 van de Wet vervatte deelnemingsvrijstelling, indien de bij conversie te verkrijgen aandelen bij de houder van de converteerbare obligatie onder de deelnemingsvrijstelling zouden vallen. Niet van belang daarbij is of het conversierecht ziet op bestaande aandelen of op nieuw uit te geven aandelen (vgl. HR 22 april 2005 nr. 40562 BNB 2005 254).