1950499

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**KWALIFICATIE HYBRID 67 Awr**

Van
Datum: 10 augustus 2015
Betreft: kwalificatie 67 Awr

67 Awr is van plan haar eigen vermogen te versterken om onder andere dividenduitkeringen te kunnen doen. Men wil geen nieuwe aandelen uitgeven omdat dit zal leiden tot verwatering. Een hybride geldverstrekking zou de oplossing kunnen bieden omdat die economisch als versterking van het eigen vermogen geldt, terwijl er juridisch toch sprake lijkt te zijn van vreemd vermogen. Het uit te geven product heet hierna reset notes.

Fiscaal is volgens 67 Awr sprake van een geldlening zodat de vergoeding aftrekbaar is. Het bedrijf vraagt de fiscus bij vooroverleg een standpunt over de kwalificatie in te nemen. Grote Ondernemingen Noordoost kantoor Groningen vragen de kennisgroep om een advies.

**Kenmerken geldverstrekking**
Dat is te vinden in document. Daarin komen de onderstaande elementen aan de orde:

– Het is een perpetuele geldverstrekking.
– Hoofdsom met uitstaande en uitgestelde rente is opeisbaar bij faillissement.
– 67 Awr mag eenzijdig besluiten om tot aflossing over te gaan, maar alleen in bepaalde voorgeschreven gevallen.
– 67 Awr verstrekt geen zekerheden.
– Vaste rente die in principe jaarlijks vervalt. De hoogte van de rente is gefixeerd gedurende het eerste jaar na uitgifte. Daarna vindt iedere 7 Awr aanpassing plaats. Rente is dan de 67 Awr.
– In bepaalde situaties kan 67 Awr voor tussentijdse aflossing kiezen. Doet 67 Awr dit, mag rente eenzijdig uitstellen zonder dat dit leidt tot opeisbaarheid van de hoofdsom. De uitgestelde rente blijft rentedragend verschuldigd en is opeisbaar als 67 Awr failliet gaat, maar uiterlijk bij faillissement van 67 Awr.
– Bij faillissement van 67 Awr zijn de houders van deze Notes achtergesteld bij concurrente schuldeisers en achtergestelde schuldeisers, niet zijnde een van de volgende categorieën: gelijk met andere houders van soortgelijke reset notes, bevoorrecht ten opzichte van houders van gewone en/of preferente aandelen.
– Het Nederlandse recht is op deze handeling van toepassing.

**Vraag is: is sprake van een geldlening in fiscale zin?**
Civielrechtelijke kwalificatie: de start van de kwalificatie van een geldverstrekking is het civiele recht, zo luidt vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, onder meer te vinden in BNB 2014/80. In BNB 2007/104 besliste de Hoge Raad dat de terugbetalingsverplichting het kenmerk van een geldlening is. Verplichting betekent dat de geldverstrekker het recht heeft op terugbetaling van de verstrekte gelden. Recht betekent dat de beslissing om al dan niet terug te betalen buiten de wil van de geldnemer ligt. Het schoolvoorbeeld is een geldverstrekking die na een vaste en tevoren overeengekomen periode wordt afgelost.

Als er een verplichting tot terugbetaling aanwezig is, spreken wij van een geldlening. Het feit dat terugbetaling onzeker is of aan voorwaarden is gebonden, doet daaraan niet af. De reset notes kennen geen vast aflossingstijdstip. Er is immers sprake van een perpetuele lening. 67 Awr heeft in bepaalde situaties het recht om de gelden terug te betalen, maar dat brengt geen civiele terugbetalingsplicht met zich mee. De houders van de reset notes kunnen betaling van gelden alleen afdwingen door het laten aanvragen van het faillissement van 67 Awr. In dat geval, als 67 Awr buiten hun om failliet gaat, worden hoofdsom en rente direct opeisbaar.

De vraag of een perpetuele geldverstrekking een geldlening kan zijn, kwam expliciet aan de orde in BNB 1999/176. In dat geschil zijn hoofdsom en rente eveneens opeisbaar bij faillissement. De Hoge Raad gaat nader in op de winstafhankelijkheid van de rente. Door in te gaan op elementen van de fiscale kwalificatie erkent dit college impliciet dat sprake is van een geldlening in civielrechtelijke zin. Ook op een ander relevant punt zijn de reset notes gelijk aan de geldverstrekking die in BNB 1999/176 langs de meetlat is gelegd. De debiteur mag betaling van de jaarlijkse vaste rente rentedragend uitstellen zonder dat dit tot opeisbaarheid leidt. Uitgestelde rente is uiterlijk opeisbaar bij faillissement. Bij faillissement hebben de houders van de reset notes net als hun voorgangers uit BNB 1999/176 voorrang op verschaffers van eigen vermogen. Ook dat vormde voor de Hoge Raad geen beletsel voor het constateren van een civiele geldlening. Kortom, op basis van de door 67 Awr voorgelegde voorwaarden is sprake van een geldlening in civielrechtelijke zin.

**Fiscale herkwalificatie**
Een civielrechtelijke geldlening krijgt fiscaal een afwijkend etiket op grond van artikel 10 eerste lid letter Wet Vpb. In casu draait het daarbij om de vraag of sprake is van een zogenoemde deelnemerschapslening. Voor een deelnemerschapslening gelden drie cumulatieve eisen, te weten:

1. Een lening zonder vaste looptijd, maar uiterlijk opeisbaar bij faillissement.
2. De geldverstrekkers zijn achtergesteld bij overige schuldeisers.
3. De vergoeding is afhankelijk van de winst van de debiteur.

De reset notes voldoen aan de eerste twee voorwaarden, maar kennen geen winstafhankelijke rente. Uitstel van rentebetaling maakt niet dat die rente winstafhankelijk is, ook al is dat uitstel gerelateerd aan de door de debiteur behaalde resultaten. Daarover is BNB 1999/176 helder. Voorwaarde is wel dat alleen het betalingstijdstip verschuift en de rentevordering zelf blijft bestaan. Dat is ook voor de reset notes het geval.

De lening krijgt 67 Awr jaar na uitgifte een andere rentevoet die dan vervolgens iedere vijf jaar wordt herzien. Deze zal waarschijnlijk fors hoger zijn dan de rente die 67 Awr is verschuldigd in de eerste rentedragende periode na uitgifte. Is dit materieel niet een winstafhankelijke vergoeding? Deze zogenoemde rente step up is een gebruikelijke bepaling bij dit soort producten en is bedoeld als prikkel voor 67 Awr om uiterlijk bij aanpassing van de rente tot aflossing over te gaan. Voor de goede orde, deze bepaling levert geen terugbetalingsverplichting op omdat de houders van de reset notes niet kunnen dwingen om dan af te lossen. Het is geen bepaling die de vaste rente winstafhankelijk maakt. De jaarlijkse rente blijft gebaseerd op een vaste ratio. Het door 67 Awr behaalde of te behalen bedrijfsresultaat speelt geen enkele rol bij het bepalen van de hoogte daarvan. Kortom, er is geen sprake van een deelnemerschapslening.

**Conclusie**
Op grond van de nu voorgelegde voorwaarden vormen de reset notes een geldlening in fiscale zin.