1950092

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

Antwoord

Beste I5,

Als ik het goed begrijp dan is de casus als volgt: BV heeft [GEANONIMISEERD] opgeofferd voor [GEANONIMISEERD] aandelen in BV, die heeft [GEANONIMISEERD] opgeofferd voor [GEANONIMISEERD] aandelen in KD BV. BV heeft een vordering op KD BV van [GEANONIMISEERD]; mogelijkerwijs is de vordering een onzakelijke lening. De vordering wordt afgewaardeerd naar nihil buiten verzoek.

In de casus wordt als feit geschetst dat KD BV wordt geliquideerd en vervolgens BV wordt geliquideerd. Als ik het goed begrijp, dan ben ik geneigd te denken dat de cijfermatige uitwerking niet geheel klopt. De positie van BV, een vordering van [GEANONIMISEERD], leidt tot een totaal verlies ook [GEANONIMISEERD]. Er kan wel een klein timingsverschil optreden; het bedrag van [GEANONIMISEERD] komt nu immers pas ten laste van de fiscale winst op het moment dat BV liquideert op basis van BNB 2014/98, casu of een 13d verlies van [GEANONIMISEERD] plus een afwaardering van [GEANONIMISEERD].

Indien de vordering van BV jegens KD BV zakelijk is, dan gaat deze problematiek de fiscale positie van BV niet aan. Wordt de vordering echter als een onzakelijke lening beschouwd, dan ontstaat bij het definitief worden van het verlies er een informele kapitaalstorting van BV in BV en vervolgens van BV in KD BV. Omdat BV in casu ook geliquideerd is, is deze constatering van weinig inhoudelijke betekenis. Het verlies dat BV op de vordering lijdt, zou de facto vooralsnog neerslaan als liquidatieverlies bij BV, de liquidatie van KD BV. Uitsluitend indien BV liquideert, verschuift het verlies toch weer terug naar boven naar BV.

De vragensteller laat bij de debiteur de zakelijke schuld belast vrijvallen ter vermindering van verliezen. In de voorliggende casus ontbreekt een belang; immers, slechts de verliezen worden verminderd, maar KD BV wordt ook geliquideerd. Ik denk dat deze benadering rechtens echter anders ligt; ik zie geen ruimte voor een vrijval van de schuld. Is de vordering schuld gewoon zakelijk, dan zal bij liquidatie KD BV de schuld niet vrij te hoeven laten vallen (zie BNB 2003/44).

Vooropgesteld moet worden dat het Hof bij dit oordeel kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat indien vaststaat of zo goed als zeker is dat een ondernemer bepaalde ondernemingsschulden niet of niet volledig behoeft te voldoen, daardoor voor die ondernemer een vermogensvermeerdering optreedt die als winst uit onderneming in de zin van evenbedoeld artikel moet worden beschouwd. Zodanige vermogensvermeerdering doet zich echter niet voor indien, zoals in het onderhavige geval, de ondernemer is komen te verkeren in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen en daarom in staat van faillissement is verklaard. Een debiteur wordt immers niet reeds door zijn faillissement bevrijd van zijn schulden, ook niet na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Hij kan er ook dan niet van uitgaan dat hij zijn schulden niet meer behoeft te voldoen. De door middel II opgeworpen vraag moet derhalve ontkennend worden beantwoord.

In de vordering/schuld een onzakelijke leningverhouding dan ontvangt de debiteur bij liquidatie een informele kapitaalstorting ter grootte van het nominale bedrag van winstneming. Is op dat moment in mijn optiek echter wederom geen sprake. Zie daartoe ook BNB 2012/78: “Indien de door een aanmerkelijkbelanghouder (hierna: ab-houder) aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft verstrekte geldlening onzakelijk is als bedoeld in onderdeel van het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad met nummer 08 05323 UN BNB 3442 en de aanvaarding door de ab-houder van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, zal een kwijtschelding van de geldlening als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de ab-houder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit dan voort uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Ook voor de debiteur zal in een zodanig geval de kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. De verkrijgingsprijs in de zin van artikel 21 Wet IB 2001 van het aanmerkelijk belang van de ab-houder zal met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd.