1950032

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

Onderwerp: Betr Fw bezwaarschrift |67 Awr Holding
Van
Aan
Datum: 02-09-2015 12:38

Beste,

Op verzoek van reageer ik hierbij op onderstaande casus Holding (crediteur, BV = debiteur).

**Opmerkingen vooraf**
Begrijp ik het goed dan is de onderhavige lening, zoals de adviseur betoogt, formeel weliswaar ontstaan na de ontvoeging, maar moet die lening materieel als de rechtsopvolger worden gezien van een tijdens de FE tussen Holding en BV aangegroeide en op het tijdstip van de ontvoeging nog bestaande vermoedelijk niet schriftelijk vastgelegde vordering. Ik neem verder aan dat ter zake van de lening geen adequate zekerheden zijn overeengekomen. Ik heb alleen gelezen dat de aflossing afhankelijk is gesteld van het resultaat en jaarlijks na afloop van het boekjaar wordt vastgesteld. Ik neem ook aan dat in de verkoopovereenkomst van aandelen aan de BV van de zoons is afgesproken dat de wordt omgezet in een lening. Tot slot, niet onbelangrijk, ik neem aan dat niet kan worden gezegd dat de lening bij het ontstaan reeds waardeloos was.

**Beschouwing**
Ik lees in het memo dat jullie de lening die formeel op| 67 Awr is ontstaan als onzakelijk hebben aangemerkt. Ik neem aan dat dit is gebaseerd op de toestand van BV op dat moment. Op dat moment was het belang van Holding in BV echter nog maat. Kun je nu zeggen dat de fiscaal zichtbaar geworden vordering ook al onzakelijk was? Ik neem aan van wel; de toestand van BV zal in de tussenliggende periode van ruim drie maanden niet significant zijn veranderd.

NB: Volgens art 14 BFE vindt bij ontvoeging als gevolg van vervreemding van aandelen eerst de ontvoeging plaats en daarna de vervreemding van de aandelen. We zien dus op een ondeelbaar moment dat Holding alle aandelen in en een vordering op BV bezit en direct daarna de aandelen verkoopt aan de holdings van de zonen, maar de vordering behoudt. Ik ben geneigd om aan te nemen dat als de vordering op dat ondeelbare moment al onzakelijk was, de drie maanden later daaruit voortgevloeide lening op dat moment ook onzakelijk is. Toch kun je zeggen dat de pas op 67 Awr ontstane lening separaat op onzakelijkheid moet worden beoordeeld. Op dat moment bezat Holding immers nog maat in BV, terwijl hij op het ondeelbare moment nog 100% bezat. Die latere toets lijkt zelfs in ons belang; ik licht dat toe.

Het voorgaande lijkt mij van belang om te bepalen op basis waarvan de lening als onzakelijk moet worden aangemerkt. Dit onder meer BNB 2015 141 blijkt dat de HR een lening als onzakelijk aanmerkt als een derde het daarmee gepaard gaande debiteurenrisico niet zou nemen en de belanghebbende dat debiteurenrisico toch aanvaardt om daarmee het belang van hetzij de deelneming lening omhoog, hetzij de aandeelhouder lening omhoog te dienen. Onder dat laatste moet tevens worden verstaan, zo leert BNB 2015 141, de situatie waarin het niet een lening omhoog dus aan de aandeelhouder betreft, maar de crediteur het debiteurenrisico aanvaardt om daarmee het belang van de aandeelhouder te dienen. Lees: de lening is verstrekt op instigatie van de aandeelhouder.

Dat laatste lijkt mij in casu aan de orde. Ik neem aan dat de oorzaak van de onzakelijkheid van de lening moet worden gezocht in het feit dat de aandelen van BV in handen zijn van de zoons van de dga van Holding. Deze stap lijkt mij cruciaal in die zin dat de onzakelijkheid daarmee bovenlangs loopt, hoewel hier bezien vanuit de perceptie van Holding sprake lijkt van een lening omiaag. Bij een lening omiaag zouden wij immers tegen het probleem aanlopen dat zowel de verstrekking als de afwaardering Holding geen deelneming heeft in BV. Om een verlies op een onzakelijke lening omiaag in de VPB-sfeer te kunnen tegenhouden, moeten wij het hebben van de deelnemingsvrijstelling. In die zin begrijp ik ook de verwijzing van de adviseur naar art VPB.

Zie met betrekking tot een onzakelijke lening in de VPB-sfeer HR BNB 2013 149. Daardoor vallen de gevolgen van dit risico in de kapitaalsfeer tussen belanghebbende en SA, en in die zin dat, aangezien het risico zijn oorzaak vond in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen, bij de winstberekening van de betrokken vennootschappen de voor- en nadelen die daaruit voortvloeien buiten beschouwing blijven bij de belanghebbende door de van toepassing zijnde deelnemingsvrijstelling. Let wel: hier aanvaardde de moeder het debiteurenrisico om het belang van haar deelneming en subdeelneming te dienen.

Art 13 lid 16: Met jou ben ik verder geneigd om vooralsnog aan te nemen dat het belang naar de letter niet onder art 13 lid 16 valt, al vraag ik mij af of ik dit ook nog aan de kg voorleggen zal, of die bepaling naar doel en strekking daar niet toch op ziet. De afwaardering vindt plaats in de aangifte 2012; de ontvoeging vond plaats op| 67 Awr. In een eerdere casus hebben we beslist dat onder de periode van jaar in lid 16 moet worden verstaan een periode van 36 maanden. Mocht lid 16 toch van toepassing zijn, dan is de deelnemingsvrijstelling tot 67 Awr van toepassing. Vraag is dan op welk moment de WEV van de lening is gedaald onder de nominale waarde van de lening. In de brief van de adviseur lees ik iets over een faillissement. Vanaf welk moment is het bij BV misgegaan? Eventueel zou compartimentering nog aan de orde kunnen zijn.

**Tot slot**
Interessant is overigens de vraag wat er nu gebeurt bij liquidatie van BV, maar dat is voor later. Ik hoop dat jullie hiermee verder kunnen. Heb je nog vragen, bel of mail gerust.

Met vriendelijke groet,
Moeder vormt een fiscale eenheid met
De fiscale eenheid komt tot stand met ingang van oprichting van.
De fiscale eenheid verbreekt per. Er wordt van de aandelen verkocht aan de vennootschappen van de twee zonen van de dga. Beide vennootschappen verkrijgen.
Ik heb een overeenkomst van geldlening met dagtekening. De schuldeiser is. Overeenkomst dat de schuldenaar een rekening courant schuld heeft aan schuldeiser, welke wordt omgezet in de overeenkomst van geldlening. Vooralsnog nemen wij het standpunt in dat deze lening onzakelijk is voor een bedrag van en de schuldenaar. Partijen verklaren in deze. Over de fiscale eenheid jaren. Over de balansen ingediend. Ook al zichtbaar zijn geen.

Omdat we het standpunt innemen dat de lening onzakelijk is, brengt dat met zich mee dat geen aftrek is toegestaan. In NDFR-rapport de onzakelijke lening anno 2014 deel II neemt Bobeldijk in paragraaf 12 onder punt III het standpunt in: ik citeer dat de afwaardering omiaag op een onzakelijke lening weliswaar in aftrek komt op het intracomptabele fiscaal resultaat, maar vervolgens als vrijgesteld resultaat uit deelneming buiten de belaste winst wordt gehouden. Op het moment dat de vordering ontstond, bezat de. Echter, op het moment van afwaarderen bezit zij slecht. Op grond daarvan is de deelnemingsvrijstelling niet meer van toepassing. Artikel 13 wet VPB lid 16 biedt volgens mij ook geen soelaas.

Als bijlage voeg ik de motivering van het bezwaar bij. De adviseur benoemt niet rechtstreeks het bovenstaande, maar het heeft wel raakvlakken. Vraag hoe om te gaan met het al dan niet toepassen van de deelnemingsvrijstelling.