1950026

Kennisgroepstandpunt

decasus isbesproken tijdens devergaderingvan 5februari 2015 hetpreadvies vanCCH wordt
gevoigd
15001
Pre advies voor decasus^7Awjngediend door Belastingdienst
behandelteam o Iv67Awr
512e
lDefeiten
hierna UA en
voor deVpb DeFEdoet aangifte infunctionele valutafTA^67Awr 67Awr hierna ABV vomnen een FE
67AwrOnmiddellijk houdt deFEeen 100 belang in
houdt deFEeen 100 belang in
heteerder alverstrekte organogram
NB Devraagsteller merkt nmmtenonrechte opdathetbelang inILtd een middellijk belang vormt dan isdat
echtergeen deelnemingvanbelanghebbendeeniserzelfsgeencasushierna ILtd enmiddellijk
hierna SLtd Zie voor eengoed beg ripverder67Awr
Indeaangifte VPB|S7 Awijvan UA iseen liquidatieveriies verantwoord van
verlies alsgevolg van deliquidatie van ILtd Dat verlies kan alsvoIgt worden berekend67Awr Het betreft een
aTqrfinancierina vat]de|67Awr^ctiviteiten heeft ABV in^7Awi|een kapitaa|stnrHnn nRriar^nin ILtd
Omgerekend tegen dedestijds geldende koers was dit
degelden uitdeze kapitaalstorling vervolgens door geleend aan SLtd67Awr 67AwrILtd heeft van
67Awrb lLtdheeft sinds haar oprichtingeen winst behaald var
aangegroeide rente opdeuitstaande vordering opSLtdDeze winst bestaat uit
67Awrdat in|67Awrwordt aangegeven komt met name voort uitde
enopzichte van|67Awr
|Meer indetail ishetbeeld alscHet liquidatieveriies v^
daling van dekoers van
voIgt67Awr
67Awr 67AwrHet ODoeofferd bedrag bedroeg
67Awr
Indeiaren dat ILtd heeft bestaan iseen winstreserve opgebouwd van
67AwromgerekendinI zoals aleerder gezegd
otw^Sdus
67Awr
Devordering van ILtdopSLtdad 67Awr
67Awrjapgebouwde rente naaftrek van eventuele kosten ishetequivalent van
zijnde deliquidatieuitkerina Die liquidatie uitkeringbestaat dus defacto ruwv ea uiteen uitgekeerde
winstreserve van®7AwrJeneen koersdaling van ruwwegnominaal plus
67Awr
67Awr
ln|67Awr^erd gestart met deliquidatie van ILtd In|67Awr[heeft delaatste liquidatie uitkerina
plaatsgevonden Vervolgens moest ernog een aantal juridische zaken afgewikkeld warden dJ7Awr|
67Awr
vereffening voltooid67Awr[waardoor Iltduiteindelijk in officieel isuitgeschreven uitderaw
67Awr
Naliauidatie
Nadeliquidatie van ILtdhadABVderhalve een vordering opSLtd var
67AwrIABVheeft deze vordering daarna alskapitaalstorling ingebrachtinhaar middellijke
7Aw]ti dochter|67Awr|Sstap1Hetbehandelteam neernt aan datdaar nog een stapje aan
vooraf isgegaan namelijk een kapitaalstorling in 67Awr aziehetorganogram67Awr
1
1950026 00037
NB Hetaanwezig zijn van eentussenstap kapitaalsforting in
nog eenbelang hebben maar heeft inmijn optiek geen invioed ophetkunnen nemen van een
liquidafieverlies67Awrakan nmmindetoekomst
Vervolgens isdevordering doof~
dochtervennootschapi 67AwrJSalskapitaalstorting ingebracht inhaar
Vthans 67Awr^stap 2Deze storting bedroegl
67Awr yheeft devordering ophaar beurt weer alskapita aI
|{stap 3Ten slotte heeftiFM67Awr
67Awr
gestort indegevoegde dochternnaatschappij87^i||67Awr
l|67Awr|devordering alskapitaalstorting ingebrachtinhaar dochtervennootschap SLtd stap
4Aangezien deze laatste vennootschap ook deschuldenaar was isdeze
vordering schuldverhouding door vermenging tenietgegaan
2Devraag welke voorligt
Devraag welke voorligt isofeen liquidatieverlies genomen kanworden inverband metde liquidatie
van dedeelnemingILtd Partijen hebben naar ikbegrljp overeenstemmingover het feitdatde
vereffening van dedeelneming niet isvoltooidin^7aw|Deaangifte^T^behoeft dus correctie
Devraag welke rijst isofereen liquidatieverlies genomen kanworden in^7Awr[Deadviseur meent van
wel deinspecteur meent van niet Meer inhetbijzonder gaat hetdaarbij omdevraag ofmet succes
gesteld kan worden datdeonderneming van degeliquideerde deelneming geheelisgestaakt ofwel is
voortgezet door een derde Indatgeval zou immers een liquidatieverlies genomen kunnen worden
Van demotivering van hetstandpunt van deadviseur ismijnogniet erg veel bekend Blijkens het
controlerapportisde‘motivering’ niet meer dan een rekenkundig overzicht Ikzou ervoorwillen
pleiten ook een juridische motivering tevragen endaarover zonodig ingesprek tegaan
3Dewettekst Artikel 13d lid9VPB
1Dedeelnemingsvrijstelling vindt geen toepassing ten aanzien van een verlies opeendeelneming
dat totuitdrukking komt nadat hetlichaam waarin debelastingplichtige deelneemt isontbonden
liquidatieverlies
9Het liquidatieverlies wordt eerst ophettijdstip waarop devereffening isvoltooid inaanmerkina
genomen mits
ageen recht geldt openigerlei tegemoetkoming bijdebelastingheffing terzake van verliezen die bij
hetontbonden lichaam onverrekend zijngebieven anders dan opdevoet van ditartikel ofartikel 13e
voor
1°debelastingplichtigeofeen methem verbonden lichaam
2°hetlichaam dat ofdepersoon diedeonderneming geheel ofgedeeltelijk voortzet ofeen met dat
lichaam verbonden lichaam
bdeonderneming van hetontbonden lichaam
1°geheel isgestaakt dan wel
2°geheel ofgedeeltelijk isvoortgezet uitsluitend door een anderdan debelastingplichtige ofeen met
hem verbonden lichaam
cdeomvangvan het liquidatieverlies isqebleken entevensblijktdat isvoldaan aan hetbepaaldein
deonderdelen a1 enb
4Ratio van dedeelnemingsvrijstelling endeiiquidatieveriiesregeling
Dedeelnemingsvrijstelling beoogt onder voorwaarden enomstandigheden economisch dubbele
heffing tevoorkomen enbeoogt deverlengstukgedachte toe tepassen ziedeMvT 19968
^De indewetVpb opgenomen regeiing van dedeeinemingsvrijsteiiing stoeit opdegedachte dat ineen
deelnemingsverhouding zowel winsten alsveriiezen voor devennootschapsbeiasting slechts eenmaai in
aanmerking dienen teworden genomen Zonder dedeeinemingsvriisteliing zou desituatie ontstaan dat bijde
dochter beiastbare winst ook nogeensbijdemoeder zou worden belast Devrijsteliing beoogt heffingover de
winst bijdedochter envrijsteliing bijdemoeder
2
1950026 00037
Deliquidatieverliesregeling beoogt alsnog eentegemoetkoming tegeven aan deaandeelhouder
omdat hetgeTnvesteerde bedragaldan niet ten dele verloren isgegaan hetgeen zonder een
uitzonderingsbepaling onderde deelnemingsvrijstellingzou vallen endus geen aftrekmogelijkheid op
zou leveren enbovendien deverliezen van degeliquideerde deelneming doorgaans nergens tot
uitdrukking komen alsgevolg van deliquidatie ziedeMVT 19968^
Opmerking
Deregeling bevat echter inmijn optiek diverse complicaties ofimperfecties bijdeuitwerking van dat
gedachtegoed Hetgeinvesteerde bedrag datvoorde aandeelhouder verloren gaat behoettqua
grootheid niet overeen tekomen met deomvang van deteloor gegane verliezen zieook deeerdere
discussie bijdegroup relief problematiek Ook zijn erverschillen mogelijk tussen onder meer het
lokale verlies van dedeelneming enhet verlies van dedeelneming naar Nederlandse maatstaven
Wei zouverdedigd kunnen worden datde omvang van hetliquidatieverlies enigszins pragmatisch
wordt benaderd door hetopgeofferde bedrag endeliquidatie uitkering alsuitgangspunt tenemen met
daarop een beperkt aantal correcties^ Hetdaadwerkelijke fiscale verlies naar welke maatstaven dan
ook van dedeelneming lijktvervolgens iweinig betekenis tehebben om het artikel 13d verlies te
bepalen deenige voorwaarde dienaangaande iswel dat alle lokale verliesmogelijkheden teloor gaan
bijliquidatie
5Een stukje wetsgeschiedenis terzake van deliquidatieverliesregeling
Het strookt met deintentie van dedeelnemingsvrijstelling namelijk rekeningtehouden met een
economische vetwevenheid van lichamen het sluitstuk van dieregeling—deregelingvoor
liquidatieverliezen—eerst toe tepassen ophetmoment datdeband tussen deonderneming van het
ontbonden lichaam enhet concern echt isverbroken dat wilzeggeneerstbijstakingofbij
vervreemdingvan een buitenstaander Voorgesteldvtordt ookbijgedeeltelijkvoortzetten van de
activiteiten van deontbonden deelnemingineen andere deelneming ofindevorm van een vaste
inrichting hetliquidatieverlies—inzijngeheel—nog niet inaanmerkingtenemen Biieen sanerina
waarbii grotere ofkleinere delen van deonderneming worden afaesloten bliift immers demoqeliikheid
bestaan deaeleden verliezen goed temaken met hetresterende deel van deonderneming Voorts
zou een eventuele splitsingvan hetliquidatieverliesineen wel en ineen nog niet inaanmerkingte
nemen deel uitvoeringstechnisch bezwaariijk zijn
MvT Kamerstukken II1986 87 19968 nr3p7
Deregelingvoor liquidatieverliezen gaatuitvan depremisse datdedesbetreffende vennootschap
wordt geliquideerd omdat dedaarin uitgeoefende activiteit niet succesvol isqebleken failures Indien
dituitgangspunt wordt losgelaten wordt het aan devrije keuze vandebelastingplichtige overgelaten
ofhijdebijvoortzettingvan deactiviteiten normaliter toepasbare verliescompensatiemogelijkheden bij
dedochter wilbenutten dan wel ofhIjtussentijdseen liquidatieverlieswilnemen Voor dat laatste is
zoalsgezegd geenenkele reden omdat niet deonderneming doch slechts dejuridische huls is
geliquideerd materieel gezien iserniets veranderd Naar mijn meningisdeliquidatieverliesregeling
niet bedoeld tefungeren als een regelingvoor ditsoort reorganisaties waarbij materieel bezien niets
verandert
MvA Kamerstukken I11987 8819968 nr7p3031
Naar mijn indruk moet ditaspect nietworden overschat Het binnen concernverband voortzetten van
een activiteit zal indereael kunnen worden geconstateerd aan dehand van biivoorbeeld de
voortzetting van een produktieoroces hetovernemen van deklantenkring dooraaan van leveranties
enhet bliiven verrichten van diensten Bijoverdracht van bedrijfsmiddelen aan verbonden lichamen
kanworden nagegaaninwelk kaderdie vervolgens worden aangewend Indien deoverdracht binnen
het concern gepaard gaat met een wellicht tijdelijke inkrimping van deactiviteit isnaar mijn oordeel
^Ten aanzien van een liquidatieverlies zou devrijstelling haar doel evenwel voorbijschieten zonder een nadere
regeiing zou een door dedochter geieden veriies verloren gaan omdat ditverlies noch bijdeontbonden dochter
noch opgrond van dedeelnemingsvrijstelling bijdemoeder inaanmerkingzou kunnen komen Daarom isin
artikel 13 vijfdelid van deWet Vpb bepaald dat dedeelnemingsvrijstelling opeen dergelijk verlies geen
toepassing vindt Zoontstaat een systeem waarbij winsten zowel alsverliezen voor devennootschapsbelasting
slechts eenmaal inaanmerking worden genomen
^Zie daartoe met name deleden twee endrie van artikel 13d VPB
3
1950026 00037
nog steeds sprake van voortzetting van deoude ondernemina zijhetdan een gedeeltelijkeIkwil
hiermede overigensniet ontkennen dat het ineen aantal gevallen weldegelijk lastig kanzijnuitte
maken ofsprakeisvan een geheleofgedeelteiijke voortzetting Maar ikmerk daarbij opdat het
dageiijks voorkomt opaiieriei gebied dat een fiscaal juridische kwalificatie moet worden gegeven aan
eencomplex van feiten Ditvalt nueenmaal niet tevermijden indien men recht wildoen aan het
uitgangspuntdat een liquidatieverliesslechts inaanmerking genomenkanwordenbijdaadwerkelijke
liquidatieennietbijdeliquidatievan deJuridischehuls
MvA Kamerstukken I11987 8819968 nr7p31
Voor devraagwanneer vangeheelofnagenoeg geheelstaken gesproken kan worden zullen devan
geval totgeval verschillende feitelijke omstandigheden van beslissende betekenis zijn Hetbegrip
staken houdt hier overigens evenals indeWet opdeinkomstenbelasting 1964 ineen aIsbliivend te
beschouwen beeindiaen van hethandelen alsondernemer Hetaaat omvennootschappen waarbii de
handelinaen die ziiplachten teverrichten inhetkader van deonderneminq een einde hebben
genomen zodat een toestand isingetreden waarvan niet meer kanworden aezeqd dat het een
oraanisatie van kaoitaal enarbeid isdie isopgebouwd en instand wordt qehouden met hetooqmerk
omwinstte behalen Hiervan uitgaande isvanstaking geen sprake ingeval een lichaam tijdelijk in
moeilijkheden verkeert ofstilligt envervolgens alszodanig wordt voortgezet Anders zalmen moeten
oordelen indien men ernahetstilleggen toe zou overgaan devoormalige fabrieks opslag of
kantoorruimte afzonderlijk teverhuren
MvA Kamerstukken I11962 636000 nr9p30 ditbetreft echter dewetsgeschiedenis terzake van
artikel 20lid5oud VPB
Ikben vanmening dat zoals datsteeds hetgevalisbijdetoepassing van dedoor deze leden
genoemde bepalingen enook blijktuitdedoor hen vermelde jurisprudentie hetbegrip ondernemina
moet worden oogevat opeen wiize die recht doet aan doel enstrekkina van dedesbetreffende
bepaling Dat betekent dat voor detoeoassinq van deonderhaviae leden het begrip ondernemina ruim
dient teworden opqevat
Ingeval biivoorbeeld een lichaam een deelneming heeft ineen Nederlandse vennootschap welker
activiteit bestaat uithetbeleoaen inonroerend coed dat biivoorbeeld inverband met dalina van de
bedriifewaardel een aanmerkeliike alwaarderina onderaaat ishetonaewenst dat hetlichaam de
verliescompensatiemoqeliikheden bijdievennootschap waarin zijdeeineemt naar willekeur zou
kunnen inruilen voor hetclaimen van een liquidatieverlies ingeval van overbrenaina van de
beleqginaspanden naar een anderdeel van het concern Dehier beschreven situatie onderscheldt
zich vanuit hetooqpunt van hetdoor milaanvaardbaar qeachte qebruik van de
liouidatieverlies reaelina inniets van desituatie waarin deoeliauideerde vennootschap een
onderneminq driift inde materiele zin van artikel 6van deWet opdeinkomstenbelasting
1964 Het begrip onderneminq indegenoemde leden 6en7Bew thans art 13b enart 13c
omvat naar miin mening hier dan ook tevens beleoainasactiviteiten’
MvA Kamerstukken I11989 9019968 nr7p40
Opmerkingen
1 Erisexpliciet opgemerkt datdewetgever hetbegrip ondernemen wenst uitteleggen tegen
deachtergrond van doel enstrekking van dewet incasu dustegen deachtengrond van
artikel 13dVPB
Dewetgeverwenst geen liquidatieverliesinaftrek toe telaten indien ermaterieel niets wijzigt
behoudens dejuridische structuur Ikherhaal “Voor dat laatste iszoals gezegd geen enkele
reden omdat nietde onderneming doch slechts dejuridische huls isgeliquideerd materieel
gezleniserniets veranderd’’
Indetekst van dewetsgeschiedenis komt een aantal keren hetbegrip‘activiteit’ terug maar
ook hetbegrip ‘ondernemen’ of‘onderneming’ Afhankelijkvan decontext ishetbegrip
‘onderneming’indeaangehaalde wetsgeschiedenisinmijn optiekals eensynoniemvan het
begripactiviteit tebeschouwen ofkan hetbegrip worden beschouwd als een voorbeeld van
een activiteit namelijk een materiele IBonderneming
4
1950026 00037
Daarnaast isexpliciet opgernerkt dat hetmateriele begrip ‘beleggen’ deel uitmaakt van het
begrip ‘ondernemen’ indezin van 13b 13c en13d ikciteernogmaals ingeval bijvoorbeeld
een lichaam welker activiteit bestaat uithetbeleggen inonroerend goed{ ishet
ongewenstdat het lichaam deverliescompensatiemogelijkheden bijdievennootschapwaarin
zijdeelneemt naar willekeurzou kunnen inruilen voor hetclaimen van een liquidatieverlies
De hier beschreven situatie onderscheidt zich vanuit hetoogpunt van hetdoor mij
aanvaardbaargeachte gebruikvan deliquidatieverlies regelinginniets van desituatie waarin
degeliquideerde vennootschap eenonderneming drijft
Naar ikmeen bevat deratio endewetsgeschiedenis van artikel 13d voldoende steun voor de
conclusie dat hetbegrip ‘onderneming’ een zelfstandige uitleg krijgt voor detoepassing van
artikel 13d lid9
Wellicht ten overvioede hetgaat dus om een tekstuele uitleg welke recht doet aan de
strekking van deregeiing enaan dewetsgeschiedenis Dat ieidt ertoe dathetbegrip
onderneming indezinvan artikel 13d lid9mede het materiele begrip beleggen ofbelegging’
omvat
2Deeisdatdeonderneming isgestaakt ofwel isvoortgezet door een ander dan de
belanghebbende ofeen daarmee verbonden lichaam heeft naar mijn mening diverse redenen
Allereerst dient deze eistevoorkomen datbelanghebbende tussentijds verlies kan nemen hoewel er
materieel weinig verandert hetgaat daarbij om situaties waarbij min ofmeer slechts deJuridische
vorm ofstructuur verandert waarin deactiviteit plaatsvindt
Ten tweede dient deeistevoorkomen datbelanghebbende een verlies neemt ophaar geliquideerde
deelneming terwiji deactiviteit zelf wordt voortgezet enweerwinst kangaan genereren bijeen andere
deelnemingvanbelanghebbende waardoor dedeelnemingsvrijstelling opdewaarde toename van
toepassingisbijvoorbeeldindien eenzustervennootschapvan degeliquideerde deelneming de
activiteit voortzet
Ten derde dient deeistevoorkomen dat het verlies met enige willekeur kan worden genomen inhet
land van dedeelneming ofinhet land van deaandeelhouder^ Ditzou kunnen leiden toteen
onaanvaandbare wijzevan taxplanning door bijvoorbeeld deverliezen telaten vallen inhetland waar
deze tegenhethoogstetarief afgezet kunnen worden
6Intermezzo hetondernemingsbegrip inbredere context
aIndeIBkunnen activiteiten diezich afspeleninheteconomische verkeerdrie kwalificaties krijgen
Winst uiteen materiele onderneming
Resultaat uitoverige werkzaamheden
Resultaat uitbeleggen
bVoorde VPB speelt weliswaar artikel 2lid5VPB^ een rol maar ineen groot aantal bepalingenin
deVPB wordt hetondernemingsbegrip meer materieel benaderd
Zosluit deHoge Raad 41711 BNB 2007 83aan bijhetondernemingsbegrip van artikel 6IBoud en
wordt afgewezen datonder hetondernemingsbegripindeVPB althans voor artikel 20 lid5VPB oud
ook activiteiten worden begrepen die indeIBalsandere inkomsten uitarbeid ofresultaat uitoverige
werkzaamheden kwalificeren DeHoge Raad ovenwoog
Indien dituitaanaspunt wordt losoelaten wordt het aan devriie keuze van debelastingplichtiae overaelaten
ofhiide biivoortzettina van deactiviteiten normaliter toeoasbare veriiescomDensatiemoQelilkheden bi1de
dochter wilbenutten dan wei ofhijtussentijds een iiquidatieverlies wiinemen Voor dat iaatste iszoais
gezegd geenenkeie reden omdat niet deonderneming doch siechts deiuridisctie huls isoeliauideerd
materieei oezien iserniets veranderd Naar mijn mening isdeiiquidatieveriiesregeling niet bedoeid tefungeren
ais een regeiingvoor ditsoort reorganisaties waarbij materieel bezien niets verandert
MvA Kamerstukken II1987 88 19968 nr7p3031
^Deiichamen vermeid inhet eerste iidonderdelen abcendworden geacht bun onderneming tedrijven
met behulp van hun geheie vermogen
5
1950026 00037
“Zoals onder meer voIgt uithet arrest van deHoge Raad van 25oktober 2000 nr35695 BNB
2000 388 dient bijdebeantwoording van devraag welke maatstaf meet worden aangelegd bijde
beoordelingofsprakeisvan eenondernemingindezin van artikel 20 lid5van deWet aansluitingte
worden gezocht bijhetondernemingsbegrip van artikei 6iid1vandeWet opdeinkomstenbelasting
1964 Mitsdien kan aan hetenkeie feitdatbepaaide activiteiten normaai vermogensbeheer teboven
gaanniet degevoigtrekking worden verbonden datsprakeisvan eenondernemingindezin van
artikei 20 iid5van deWet”
inBNB 2010 125 oordeeit deHoge Raad wederom over hetbegrip ‘onderneming’indezin van artikei
20lid5VPBoud
33Het Hof heeft terecht alsuitgangspunt genomen dat bijdebeantwoording van devraag welke
maatstaf moet worden aangelegd bijdebeoordelingofsprakeisvan eenondernemingindezin van
artikei 20 lid5van deWet aansluiting dient teworden gezocht bijhetondernemingsbegrip van
artikei 6lid 1van deWet opdeinkomstenbelasting 1964 vglHR25oktober 2000 nr35695 UN
AA7843 BNB 2000 388BNB 2000 388 enHR8december2006 nr41711UN AW2207 BNB
2007 83BNB 2007 83 HetHof heeft vervolgens geoordeeld datdeactiviteiten vandeGroeo tezamen
en invereniaina naar hun aard moeten worden beschouwd alshetdriiven van een onderneming zoals
bedoeld inartikei 6van deWet opdeinkomstenbelasting 1964 endatdeactiviteiten die
belanahebbende uitoefende aeheel enalplaatsvonden teruitvoering van debeslissing van deGroep
om een belanariik activum van dieonderneming teverkopen Deze oordelen worden incassatie niet
bestreden Het Hof heeft aan deze oordelen deconclusie verbonden datbelanghebbende een
onderneming dreef kenneliik omdat belanahebbende ten dienste van debedriifsuitoefening van de
Groep een wezenliike functie vervulde Ditoordeel van hetHofgeeft geen blijk van een onjuiste
rechtsopvatting Het isvoor hetoverigevanfeitelijkeaard enniet onbegrijpelijkzodat het incassatie
niet met vrucht kanworden bestreden
cInmijn optiekisde fictie van artikei 2lid5VPB echter zowie zoalniet van betekenis voor de
deelnemingsvrijstelling® Het isbijzowel deaandeelhouderalsook bijdedeelneming onder
omstandigheden blijkens dewetsgeschiedenis vanbelang ofeenonderneming wordt gedreven dan
wel oferwordt belegd^ Ditduidt eropdat hetbegrip materieel dient teworden opgevat enniet zonder
meer aansluit bijdeinvulling van artikei 2lid5VPB
®Ware ditanders dan zou bovendien een niet terechtvaardigen onderscheid ontstaan naar gelang een
deelneming aidan niet naar Nederlands recht isopgericht
^Ziebijvoorbeeid MvT 32129 OFM 2010 met onder meer hetvoigende
Sommige deeinemingen kunnen naar hun aard aiieen aisbeiegging worden gehouden omdat het iichaam
waarin wordt deeigenomen belegt Dit isonder meer hetgeval bijeen deeineming ineen
beieggingsmaatschappijmet een bijzonder regimezoais een fiscaie beleggingsinsteliingeen vrijgesteide
beieggingsinsteiling ofeen daarmee vergelijkbare buiteniandse instelling
Ook eendeelneming ineen iichaam dat een actieve onderneming drijfl kan alsbeiegging worden gehouden
indien deze deeinemingwordt aangehoudenmet hetoog ophet behaien van een beieggingsrendementf
Ook indien debeiastingpiichtige een houdstervennootschap isdie een wezeniijke functie vervult ten dienste van
debedrijfsuitoefening van een groep zaideze hetbeiang niet aisbeiegging houden
Indien sprakeisvan eentophoudsterdieopgrandvan haar activiteiten opbestuuriijkbeieidsvormend enof
financieei terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van debedrijfsuitoefening van degroep zaldeze
tophoudster deaandeien niet aisbeiegging houden
Een andere situatie die zich kan voordoen betreft een beiastingpiichtigediebelangenhoudt ineen ofmeerdere
iichamen die niet middeiiijk ofonmiddellijk beleggen zonder datsprake isvan een houdsterfunctie binnen een
groep Een dergeiijke beiastingpiichtige heeft dan meer het karakter van een participatiemaatschappij Indie
situatie zalmoeten worden getoetstofdebeiastingpiichtigealszodanigeenonderneming drijftDaartoe moet
worden getoetst ofdewerkzaamheden van debeiastingpiichtige het normale vermogensbeheer teboven gaan
Een belangrijk criterium inditverband isofdebeiastingpiichtige bijvoorbeeid door zittinginhetdagelijks
bestuur van devennootschap waarin hetbelang wordt gehoudeneen beleidsvormende financiele en
bestuurlijke invioed kan uitoefenen■
6
1950026 00037
dZoals algeschetst bijpunt 5acht ikhetpleitbaar dat hetondernemingsbegripindezin van artikel
13dVPB een invulling krijgt welke zogoed mogelijk aansluit bijderatio van 13dVPB
Zoalsbijpunt5algeschetstmeen ikdatzowel het materieie ondernemingsbegripalsook het
materiele beleggingsbegrip deel uitmaken van hetbegrip ‘ondernemen’ indezinvan artikel 13d lid9
Devraag komt opofdebepalingenover houdsteractiviteiten nogmeer ofzelfs een ander licht werpen
opditbegrip ‘onderneming’
Over dehoudstervennootschappenisonder meer hetvolgendenaar voren gebrachtinde
wetsgeschiedenis Ook indien debelastingplichtige eenhoudstervennootschap isdie eenwezenlijke
functie vervult ten dienste van debedrijfeuitoefening van een groep zaldeze hetbelang niet als
belegging houden Indien sprakeisvan eentophoudsterdieopgrondvan haar activiteiten op
bestuurlijk beleidsvormend enoffinancieel terrein eenwezenlijke functie vervult tendienste van de
bedrijfsuitoefening van degroep zaldeze tophoudster deaandelen niet alsbelegging houden
aldusde MvT OFM 2010
InHoge Raad 41463 BNB 2007 149 werd onder meer overwogen dat
433Opgrond van hetbepaaldeinartikel 15 lid 1van deWet wordt inhetdaar bedoelde geval
indien aan bepaalde voorwaarden isvoldaan debelasting van eenmoedermaatschappij enhaar
dochtermaatschappij geheven alsof dedochtermaatschappijindemoedermaatschappijisopgegaan
Ditopgaanindemoedermaatschappij houdt indatdebezittingen enschulden van de
dochtermaatschappij voortaan rechtstreeks aan demoedermaatschappij worden toegerekend zodat
dedochtermaatschappij fiscaal geen winst meerbehaalt noch verlies lijdt endeuitkomsten van haar
bedrijfsvoeringvoortaan fiscaal uitsluitend demoedermaatschappij aangaan Aldus wordt tenbehoeve
vanvennootschappen diedaarom verzoeken een
uitzondering gemaakt ophetuitgangspuntdat elkbelastingplichtig lichaam zeltstandig inde
belastingheffing wordt betrokken Erisgeen grondaan dieuitzonderingeen wijdere strekkingtoe te
kennen dan hethiervooromschreven gevolg voorde verzoekende vennootschappen zodat de
opvatting dat hetbestaan van een fiscale eenheid tussen bepaalde vennootschappen mede gevolg
kan hebben voor dewijze waarop een niet totdie fiscale eenheid behorende vennootschap inde
belastingheffing wordt betrokken niet kan worden aanvaard
434Gelet hierop kan devoortzetting van deactiviteiten van BCenDdoor dedrie hiervoor onder
412bedoelde lichamen nietworden aangemerkt alseen voortzetting van deonderneming vanA
Holding zoals bedoeld inartikel 13d lid8aanhef enletter bvan deWet Het middel slaagt dus
435Aangaande devraag ofbelanghebbende terzake van deliquidate vanAHolding een
liquidatieverlies inaanmerking kan nemen heeft hetvolgende tegelden Nietteaenstaande hetonder
434overwogene dient zich devraag aan ofhethouden van deaandelen door belanghebbende in
dedrie vennootschappen diedeactiviteiten van BCenDhebben voortaezet moet worden
aangemerkt alsdevoortzetting van devoorheen door AHolding uitaeoefende houdsteractiviteiten
Het antwoord opdeze vraag kan evenwel inhetmidden bliiven nubelanghebbende zich met recht
heeft beroepen ophet Besluit van deStaatssecretaris van 17februari 1997 nrDB96 4136M BNB
1997 128BNB 1997 128 Indat besluit merkt deStaatssecretaris nameliik ondat ’houdsteractiviteiten
geen aanleidinq qeven tothet constateren van een VQortqezette onderneming derqelijke activiteiten
hebben hun effect ophet liquidatieverlies via artikel 13d vierde lidvan deWet enniet via artikel 13d
achtste lidioartikel 13e van deWet Mitsdien kan belanghebbende nuook niet eniae andere
rechtsreqel daaraan indeweqstaat terzake van deliquidatie vanAHolding een liquidatieverlies in
aanmerking nemen
Besluit 2010 2154
Inditverband merk ikopdat houdsteractiviteiten geen aanleiding geventothetconstateren van een
voortgezette onderneming dergelijke activiteiten hebben hun effect ophetliquidatieverlies via artikel
13d vierde lid van deWetVpbenniet via artikel 13d negendelidj°artikel 13e van deWetVpb
Inmijn optiek laat deze laatste uitlating zich opverschillende manieren uitleggen Een
houdsteractiviteit is iperdefinitie geen ondernemingiieen houdsteractiviteit iswel licht een
onderneming maar erisgeen sprake van een voortzetting omdat devoortzettingseis van lid9wordt
‘overruled’ middels een lexspecialis indevorm van artikel 13d lid4VPB
7
1950026 00037
Deze tweede uitleg acht ikplausibeler onder meer omdat een houdstervennootschap inieder geval
onder omstandigheden wel degelijk een materiele onderneming drijft
7Devoorliggende casus
Dedeelneming welke alsbezitting slechts een concern vordering heefl wordtgeliquideerd De
deelneming liquideert enhetenige bezit vandedeelneming iseen uitstaande vordering dievordering
vormt deliquidate uitkering Dievordering wordt vervolgens door belanghebbende overgebracht cq
ingebracht ineen andere deelneming Naeen reeks van kapitaalstortingen vindt schuldvermenging
plaats van deschuldvordering bijdedebiteur
Het criterium waaraan volgens mijgetoetst dient teworden isofdeonderneming isvoortgezet bij
hetbegrip ‘ondernemingindezin van artikel 13d lid9VPB isvan belang dat ditbegrip ook het
materiele beleggen omvat Zoals ikaleerder opmerkte meen ikdat deratio van de
liquidatieverliesregeling endewetsgeschiedenis voldoende steun bieden voorde conclusie dat het
begrip ‘onderneming’ een zeifstandige uitieg krijgt voorde toepassing van artikei 13d lid9
Inhetvoorliggende geval wasbijdestart sprake van een activiteit die materieel zoneem ikalthans
vooralsnog aan geen onderneming opievert indezinvan artikei 20lid5VPB oud enaiiikel 6IBoud
hierna materiele onderneming doch dieconstateringismijns inziens niet relevant Devorderingis
geen materiele onderneming doch vormt een beleggingin
sprake isvan een inbreng van arbeid die kwalitatief ofkwantitatief uitstijgt bijhetgeen bijnormaal
vermogensbeheer passendisHet blote feitdat erwellicht wat meer valuta risico wordt gelopen
maakt ditnaar mijn meningniet anders® Naar ikheb toegelichtisditonderscheid tussen materieel
beleggenenondernemen echter niet vanbelangvoor artikei 13d lid967Awr Uitniets blijktimmers dat
Indien wijhetonderscheid beleggenenondernemen toch vanbelangachten dan zou Iknogwillen
bepleitendatdegeliquideerde deelneming wel een materiele ondernemingdreef omdatzijeen
wezenlijke functie uitoefentten dienste van degroepIkvind steun voor diebenaderingindevolgende
overweging van deHoge Raad inBNB 2010 125
“Het Hof heeft aan deze oordelen deconclusie verbonden datbelanghebbende eenonderneming
dreef kennelijk omdat belanghebbende tendienste van debedrijfsuitoefening van deGroep een
wezenlijke functie vervulde
Gesteld zou dan kunnen worden dat ILtd geen andere activiteit ontpiooide dan het opinstigatievan
andere groepsvennootschappenverstrekken van een leningaan een verbonden lichaam Dusdoende
vervulde Iltd niet zozeer een zeifstandige functie inhetmaatschappelijk verkeer doch veeleer een
functie binnen een groter conglomeraatvan verbonden vennootschappen datgezamenlijk wel degelijk
een objectieve ondernemingdreef Het vervullen van een dergelijkefunctie ten dienste van degroep
kan met hetdrijvenvan eenonderneming gelijk worden gesteldindezin van artikei 20 lid5VPB oud
enartikei 13d lid9
Inmijn optiekiservoorde toepassingvan artikei 13d lid9VPB vervolgenseen toets namelijkwelke
activiteit iserophet start moment wat heeft dedeelneming kort voor hetontbinden enwelke
activiteit iseropheteind moment wat resteert erbinnen degroep verbonden lichamen van de
activiteit van deontbonden vennootschap Bijdeaanvangwas ereen activiteit diegekwantificeerd
dient teworden ennadeliquidateresteert eronder omstandigheden nogeen activiteit die indat
geval ookgekwantificeerd dient teworden Isdie activiteit vrijwel geheel gestaakt kortweg 95 of
meer dan isverliesneming mogelijk ziedaartoe het Besluit 5921
sZiedaartoe ook deleidraad beleggenofondernemen van deAFM
Zietevens bijvoorbeeld BNB 1994 319
Verder betoogtStevens order meer Voor eenondernemingisbehalve deduurzameorganisatie nodigdat
meer arbeid wordt verricht dan voor normaal vermogensbeheer gebruikelijkisBijbedrijfsmatige exploitatie meet
een kennelijk streven aanwezig zijn om ineen grotere oinvang ofkwaliteit dan bijvermogensbeheer gebruikelijk
iseigenarbeidskracht eigen ervaring eigen capaciteitenofrelaties rendabel temaker HR 1tebruari 1995 BNB
1995 79BNB 1995 79 Deomvangenaard van dewerkzaamheden terzakevan deverhuurvan een aantal
pander was bepalend voor deafbakening tussen normaal vermogensbeheer enondernemer schap inHR29mei
1996 BNB 1996 232BNB 1996 232 idem eerder HR 17augustus1994 BNB 1994 319BNB 1994 319
8
1950026 00037
De activiteit van dedeelnemingvoor deontbindingennadeontbinding wordt aanvankelijkbinnen de
groep verbonden lichamen echter wel inongewijzigdevorm voortgezetEriskwalitatief noch
kwantitatief enige wijziging Hetpastinmijn optiek nietbijderatio incasu een liquidatieverliesinaftrek
toe testaan Belanghebbende neemt aanvankelijk zelf deactiviteit geheelover van degeliquideerde
deelneming Deband van hetactivum met het concern isnogniet verbroken van een definitieve
failure isnog geen sprake
Vervolgensdoet zich de rariteit voor datbelanghebbende deactiviteit overdraagtaan een verbonden
lichaam Deze draagt deactiviteit ook weer over totdieterecht komtbijdeschuldenaar ener
schuldvermenging optreedt Devraag zou kunnen opkomen ofdeactiviteit door het concern opdat
moment wel nietgeheelisgestaakt
Aan dievraag komen vrijnaar mijn mening echter niet toe Indien deactiviteit uiteindelijk gestaakt zou
zijndan isdatgebeurd door SLtd Dievennootschap isechter nietgeliquideerd Als ikhetgoed zie
kan erderhalve geen liquidatieverlies worden genomen
Artikel 13eVPB lid1en lid2luidt immers
1Indien deonderneming van hetontbonden lichaam geheel ofgedeeltelijkisvoortgezet doorde
belastingplichtige wordt hetopdevoetvan artikel 13d berekende liquidatieverlies inaanmerking genomen zodra
deonderneming door debelastingplichtige geheelisgestaaktofgeheelofgedeeltelijkisvoortgezetuitsluitend
door een ander dan debelastingplichtige ofeen met hem verbonden lichaam mits wordt voldaan aan de
voorwaarden van artikel 13d negende lidonderdelen aenc
2Indien deondernemingvan hetontbonden lichaam geheelofgedeeltelijkisvoortgezetdoor een verbonden
lichaam waarin debelastingplictitigeofeen met hem verbonden lichaam deelneemt wordt het voor deverkrijging
van diedeelneming opgeofferde bedrag verhoogd met hettenaanzien van hetontbonden lichaam opdevoet van
artikel 13d berekende liquidatieverliesmits wordt voldaan aan devoorwaarden van artikel 13d negendelid
onderdelen aenc
Bijdeze benadering wordt dus welrekening gehouden met deverschillende juridische stappeninhet
proces enwordt niet heteindpiaatsje direct vergeleken met debegin situatie met hetnegeren van alle
tussenstappen Ikmeen overigens dat hetnegeren van detussenstappeninditgeval nietgoed
denkbaar isdetussenstappen zijnsteeds juridisch noodzakelijk omuberhaupt tekunnen komen tot
schuldvermenging
8Andere invalshoeken
• Indien wordt verondersteld inafwijking van vorenstaande dat hetbegrip ondernemen inde
zin van artikel 13d lid9slechts het materiele IBbegrip onderneming behelstdan kan het
volgende worden opgemerkt
Dedeelneming heefl dan nimmereen onderneming gehadindezin van artikel 13d lid9doch
zijwas slechts aan hetbeleggenIndatgeval kan worden betoogddatzijniet voldoet aan de
grammaticaleeisdatdedeelneminghaar ondernemingheeft gestaakt Zijhad immers geen
onderneming dus heeftzijdeze ook nietgestaaktIndatgeval kan voor dergelijke situaties
nimmer een verlies worden genomen
Ikonderken dat dit voor zover mijbekend niet debedoelingisvan dewetgeverIkhecht er
toch aan destallingnaar voren tebrengen omdat hetscherpermaakt dat ofwel deratio en
wetsgeschiedenis prevaleren alsdan kan nog geen liquidatieverlies worden genomen ofwel
dewettekst prevaleert bijeen strikt grammaticale uitleg kan dan inhetvoorliggende geval
geheel geen verlies worden genomen
•Een andere invalshoek betreft deTPErjsvermoedelijk ruwweg67Awrontvangen
aan rente dewinstreserve isimmers|S7Awr endatj^derente nabelasting Dehoofdsom is
67Awr endiestaat vermoedelijk ruwwe^Qarenuit
Indien derente onzakelijk telaag isgeweest dan heeft dat invioed ophetliquidatieverlies
Overigens iseen aanwijzing van een telage rente voor mij niet direct aanwezig
9
1950026 00037
Bijgebrek aan gegevens gaikniet tediepinopdeze ‘route’ Wei brengiknaar voren dat ILtd
vanuit haar perspectief geen valutarisico loopt maar belanghebbende wel Belanghebbende
zou normaliter tercompensatie van het valutarisico dus een hoger rendement willen hebben
ophetingelegde eigen vermogen
Daarnaast komt devraag opbelanghebbende inzakelijke verhoudingen zou hebben kunnen
eisen datbijvoorbeeld deultieme moedervennootschaphet valutarisico afdicht voor haar
NBBelanghebbende krijgtinmijn visie geen liquidafieverlies Wellicht kan het concern zander
veel belastingdrukelders[
rentelast bijSLtdderentebatebijILtd alsnog verhogenende 67Awr
• Vender kan worden opgemerktdatSLtd een valutaverlies zou hebben geledenindienzij
deschuld had afbetaald Door dethans gevoigde route tebewandelen van
schuldvermenging wordt dat verlies indeopzet van belanghebbendeiofomgezetineen
liquidatieverlies voor belanghebbende doch daarvoor isdeliquidatieverliesregeling niet
bedoeld [mva Kamerstukken n1987 88 19968 nr7p30 31 Of IIwordt het verlies twee
keen verantwoord namelijk bijbelanghebbendeenbijSLtd
NB Voor debeeldvorming Ishet wellicht aardig navraag tedoen naar hetgeen erin
Denemarken isverantwoord
• Artikel 28b wetVPB vermeidt hetvolgende
Indien debelastingplichtige een negatief valutaresultaat uithoofde van eendeelneming
ten laste van dewinst brengtofheeft gebrachtenditnegatievevalutaresultaat
daadwerkelijk inhetjaar ofenig voorafgaand jaar ten laste vandewinst komt ofis
gekomen vindt inhetJaar inafwijking inzoverre van artikel 13 eerste lidde
deelnemingsvrijstelling geen toepassing opopgekomen positievevalutaresultaten uit
hoofde vandeelnemingen
IndeNnaV staat echter hetvolgende
Voorts vragen deleden van defractie van hetCDA hoe detussenregelinguitwerkt ingevaleen
valutaverlies inaftrek wordt gebracht alsonderdeel van een inaanmerkingtenemen liquidatieverlies
Hetzelfde wordt door deze leden gevraagdvoor een door eenvennootschap gehouden belangineen
beleggingsinstellingofniet kwalificerende beleggingsdeelneming Devoorgestelde regelingisniet van
toepassing opliquidatieverliezen waarin een valutaverlies besloten zitdan wel een belangineen
beleggingsdeelneming ofniet kwalificerende beleggingsdeelneming waarop dedeelnemingsvrijstelling
niet vantoepassingisDengelijkevalutaverliezenzijnopbasis van dehuidige wet namelijkal
aftrekbaar Binnen doel enstrekking van detussenregeling teweten het creeren van een
evenwichtige belastingheffing ingeval valutaverliezen waarvan hetstandpunt wordt ingenomen dat
deze onder dedeelnemingsvrijstelling vallen toch aftrekbaar blijken tezijn past hetdan ook niet om
deze vantoepassing telaten zijnopeen eventueel liquidatieverlies dan wel een belangineen
beleggingsdeelneming ofniet kwalificerende beleggingsdeelneming
Artikel 28b kan naar mijn mening niet eenaanknopingspunt bevatten om hetliquidatieverlies niette
aanvaarden Het zou wellicht kunnen leiden tothetbelasten van valutawinsten uitandere
deelnemingen maar die visie zou haaks staan opdebedoeling van dewetgever
9Deverhouding met het Besluit 2010 2154
Ikmark indeeerste pleats opdef eenondernemingniet gedeeltelijkisvoartgezetindien deonderneming geheel
Isgestaakt daarbij wordt hetgestaakl zijn van eenonderneming opgevat overeenkomstig artikel 20 vijtdelid
Wet Vpb tekst tot 1januari 2001 thans artikel 20a negende lidonderdeel aWet Vpb Voorts behoeft ernaar
mijn meningintwijfelgevalien geen gedeelfelijke voorfzetfingteworden aangenomen
a
indien devoortgezetteactiviteiten kwalitatiefbijkomstigenqua omvang geringdat wilzeggenminder dan 5
zijn tenopzichte van deonderneming van hetontbonden lichaam Kwalitatief bijkomstig wil inditverband zeggen
dat hetgeen speerpuntactiviteitvan het concern mag zijndieophetmoment van liquidatiekwantitatief nogniet
10
1950026 00037