1949642

Kennisgroepstandpunt

dvs19023 antwoord|20november 2019
1Casus
buiten verzoek
Het draait kortgezegd om onzakeliil
deHolding van zoon ZoHold ad[
eenwerkmij van ZoHold ZoWerk admvan deHolding van paPaHold aan
67Awren
67Av r
Deleningen zijn verstrekt indejaren|67Awr
Op|67Awr[worden deaandelen ZoHold voog|7Av[verkocht aan PaHold Indeakte isgeregeld dat
ZoHold deonzakelijke schuld vanZoWerk overneemt enPaHold deonzakelijke leningen alsagio
inZoHold stort
67AwrDaarna leent PaHold nog aan ZoHold
Het faillissement van ZoWerk wordt ijitne snmken op
liquidatie van ZoHold vindt plaats op67Awr67Awr enwordt beeindigd begin37Awi De
2Vraag
Maakt PaHold inp^^^aanspraak opeen liquidatieverlies ad|67Awr
|hetgeclaimde OB
3Antwoord
Analoog aan hetantwoord opdecasus Leen Woeker endvs15029 luidt hetantwoord opde
onderhavige casus ontkennend omdat
asprake isvan onzakelijkheid bovenlangs PaHold verstrekt delening opinstigatie van padan wel
vanwege persoonlijke betrekkingen tussen paenzoon Deze kan niet achteral worden
getransformeerdinonzakelijkheid ‘onderlangs’van PaHold naar ZoHold
bhet inBNB 2014 98neergelegde criterium ‘vaststaat datdedebiteur niet meeraan zijn
aflossingsverplichting zalvoldoen’ moet materieel worden getoetst ziedaarover ook onderdeel 32en
412van hetverzamelbesluit AB van 9maart 2018 nr2018 27139 Stcrt 2018 15751 Ophet
moment waarop PaHold dedeelneming inZoHold verkrijgt isdelening materieel reeds prijsgegeven
Hetvoorgaande betekent datPaHold het verlies opdelening niet kan aftrekken ook niet bijliquidatie
van ZoHold
4Beschouwing
41Primair onzakelijkheid bovenlangs
UitHRBNB 2016 38blijktdatdeHoge Raad inmiddels devolgendedrie soorten onzakelijke lening
onderkent
Een leningisonzakelijk alsdecrediteur hetdaarmee gepaard gaande debiteurenrisico dat een derde
niet zou aanvaarden aanvaardt
met debedoelinghetbelangvan eengelieerde partijtedienen indehoedanigheidvan
hetzij aaandeelhouder lening omiaag zoals inBNB 2012 37
hetzij bdochtervennootschap lening omhoog zoals inBNB 2008 191
opgrond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen zoals inHRBNB 2015 12
inzake een waardeloze regresvordering opechtgenootnamogelijk onzakelijke hoofdelijke
aansprakelijkstelling
met debedoeling hetbelang van deaandeelhouder tedienen alisdelening niet verstrekt aan
deaandeelhouder ofaan een met hem gelieerde partijzoals inHRBNB 2015 141i
ii
iii
1
1949642 00055
Belanghebbende betoogt dat het hiergaat omcategorieialening omiaag Vervolgens betoogt zij
datHRBNB 2014 98betekent dat bijfaillissement van ZoHold het verlies opdeozlwordt bijgeteld bij
hetOB van PaHold inZoHold
InHRBNB 2014 98 ozlomiaag oordeelde deHR
‘3343 Dat heeft niet totgevolg datophetmoment waarop devordering wordt afgewaardeerd
reeds sprakeisvan een informele kapitaalstorting Dedebiteur heeft immers nog steeds een
verplichtingtotrentebetalingentotaflossingvan hetnominate bedragvan delening Pas als definitief
vaststaat datdedebiteur niet meer aan zijnaftossingsverpiichting zalvoldoen zoals bij
kwijtsohetding van deoninbare vordering ofbijliquidatie van devennootschap zaldat verlies
gelijkgesteld moeten warden met een informeie kapitaalstorting
Volgens dekennisgroep gaat het incasu echter omcategorieHi alheeft PaHold delening niet
venstrekt aan haar aandeelhouder ofaan een met hem gelieerde party zijheeft hetonderhavige
debiteurenrisico dat een derde niet zou nemen aanvaard met debedoeling hetbelangvan haar
aandeelhouder pa tedienen
Algemeen wordt aangenomendatBNB 2014 98met betrekkingtoteen ozlomhoog met zich brengt
datbijprijsgevenetc het verlies moet worden gelijkgesteld met een uitdeling
Ook ishetdenkbaardat decasus valtondercategorieiiPaHold heeft het debiteurenrisico aanvaard
vanwege persoonlijke betrekkingentussen paenzoon Degevolgen zijnindatgevalniet anders
Conclusie
Incasu heeft PaHold niet nadeaanschaf van deaandelen ZoHold aan ZoHold een voordeel
toegekend lees infokapinZoHold gestort maar heeft PaHold bijdeverstrekking van delening
onzakelijk gehandeld met alsdoel hetbelangvan haar aandeelhouder tedienen cqvanwege de
vader zoonrelatie
Voor PaHold brengt HRBNB 2014 98mee dat het verlies opdelening uiteindelijkzieookpunt5als
een uitdelingaan pawordt aangemerkt Een infokapstorting door PaHold inZoHold isdaarom niet aan
deorde
42Subsidiair BNB 2014 98werkt reeds bijmaterieel prijsgeven
OnduidelijkisofHRBNB 2014 98betekent dat een infokapstortingozlomiaagcquitdelingozl
omhoog pas bijformeel prijsgevencqliquidatie aan deorde zijn ofdatdaarvan ooksprakeisals
maferiee vaststaat datdedebiteur niet meer aan zijnaflossingsveqolichting zalvoldoen dus bij
materieel prijsgeven
Inonderdeel 32en412van hetverzamelbesluit AB van 9maart 2018 nr2018 27139 Stcrt 2018
15751 isdemateriele zienswijze alsuitgangspunt gekozen
‘Jljdstipinformeel kapitaal
Hettijdstipvan destortingvan informeei kapitaal wordt bepaald door hetmoment waaropdefinitief
vaststaat datdedebiteur niet meer aan zijnaflossingsverplichtingen zalvoldoen HR28februari 2014
nr1203526 ECU NLHR 2014 417 ro3343Dat ishetmoment van materiele kwijtschelding
van de oninbare vorderingofvan liquidatievan devennoofscjap’
Gesteld uiteraard datdefeiten datverder ondersteunen dekorte casusomschrijving vermeldt daar
niets over isdesubsidiaire stelling incasu datdelening van PaHold aan ZoHold materieel is
prijsgegeven uiterlijk ophetmoment waarop PaHold deaandelen ZoHold van zoon heeft verworven
Om diereden kan van een latere infokapstortingvan PaHold inZoHold geen sprake zijn
2
1949642 00055
43Literatuur
Indeliteratuur isaan hetvoorgaande aandacht besteed door Heithuis enBavinck
ZoschrijftHeithuis inzijnnoot onderBNB 2017 216 onderdeel 4
‘Wat had debelanghebbende dan welkunnen moeten doen omhet verlies opdegeldlening als
aanmerkelijkbelangverliesten laste van haar inkomen tekunnen brengen Ervoorzorgen datzijzelf
tijdig dat wilzeggen voordat degeldlening tenletgaat aanmerkelijkbelanghouder wordt inde
vennootschap debiteur’
Bavinck schrijft inreactie daarop inWFR 2018 9onderdelen 5en6
Dat alles vindt dusplaats ophetmomenf waarop vaststaat ofhet zogoed alszeker isdatdelening
nietzal warden afgelost Een geval alsbehandeld inhetrecente anest van 6oktober 2017
ECLI NLHR2017 2549 BNB 2017 216 onzakelijke leningverstrekt door departnervan dedgazou
ikdienovereenkomstigwillen behandelen Ophetmoment waaropvaststaat ofzogoedalszeker is
datdeleningniet zalwarden afgelostzalsprake zijnvan eenvermogensoverhevetingfO]aan de
partner dga die voor hetnominate bedrag van delening een infokap verricht Voor datbedrag wordt
deverkrijgingsprijsvanzijnaanmerkelijk beiang verhoogd Een gevotgvan dehiervoor uitgewerkte
visie isdatdeonttrekking^ntokap meestal eerder zalpiaatsvinden danbijeen kwijtscheldingvan de
vorderingofeen faillissement van dedebiteur Dat heefl totgevolg dat inhethiervoor vermelde geval
vanBNB 2017 216 vermoedelijk dedoor Heithuis inzijn noot onder BNB 2017 216 punt 4ende
annotator indeinVNgesuggereerde andere aanpak v66r het faillissement van devennootschap
doorde partner laten verwerven van een aanmerkelijk beiang geen zinheeft omdat reeds eerder
door dedga deinfokapheeft plaatsgevonden Opdesuggestievan Heithuis endeannotator inVN
kom ikhieronder inonderdeel 6terug
6 Watzijndegevolgenvan bovenstaande visie opdehiervoor vermelde suggestiesvan Heithuis
endeannotator vanVNZijsuggererendat ineengevalalsdat vanBNB 2017 216 departnereen
aanmerkelijk beiang verlies kan verkrijgen door emissie van aandelen aan haarvlak voor het
faillissement van deBVToen departner deonzakelijke lening verstrekte was zijnog geen
aandeelhouder Deonder opschortende voorwaarde verrichte kapitaalstorting moet daarom opdat
moment aan dedga warden toegerekend Kan dat nadat departner aandeelhouder van deBVis
geworden muteren ineen voorwaardeiijke kapitaalstorting door departner Departner aanvaardde
het debiteurenrisico niet inhaar hoedanigheidvan toekomstig aandeelhouder maar alspartnervan
dedgazieook het slot van deoverweging 255van het arrest BNB 2017 216 Mij lijktniet dat dit
debiteurenrisico nadat departner aandeelhouder van deBV isgeworden metterugwerkende
kracht aan haarzelf moet warden toegerekend Dat zou heiemaal vreemd zijnwanneer departner
aandeelhouder zou zijngeworden vlak voor het faillissement van deBVteneinde ditmuteren van de
verkrijgingsprijs tebewerksteliigen’
Dekennisgroepschaart zich indeze achter devisie van Bavinck
5Hoe ziet hetplaatjeervender uituitdeling schenking infokap
DeHoge Raad heeft zich nogniet uitgelaten overde vraagofen zojaopwelk moment insituaties
alsdeonderhavige schenkbelastingisverschuldigd Lopende gevallen worden gecoordineerd doorde
kennisgroep Successiewet insamenspraak met dekennisgroepen ROW enAB
Over hetmoment van deuitdelingaan paalsmede devraagofenzojawanneer sprakeisvan een
infokapstortingvan zoon inZoHold strekt overleg met dekennisgroepen ROWen AB totaanbeveling
Zie over informeel kapitaal ook denavolgende passageinonderdeel 412van hetverzamelbesluit AB
van 9maart2018 nr2018 27139 Stcrt 2018 15751
‘Behalve inaandeelhoudersrelaties kan deonzakelijke aanvaarding van het aan een lening verbonden
debiteurenrisico ookgestoeld zijnoppersoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen HR24
3
1949642 00055
September 2014 nr1302262 ECU NLHR2014 2781 en18december2015 nr15A10942
ECLI NLHR 2015 3599 Heeft ingevai van een onzakelijke lening decrediteur geen aandelen inde
vennootschap debiteur maar een methem verbonden persoon wel dan kan alleen sprake zijn van
een storingvan informeel kapitaa door dieverbonden persoonindien envoor zover betdoor deniet
aandeeihouder crediteur aanvaarde debiteurenrisico ofde kwijtscheldingalseenschenkingindezin
van artikei 1zevende lid van deSuccessiewet 1956 aan dieaandeelhouder verbonden persoon
wordt aangemetkt Alleen indatgevai zaldeverkrijgingsprijs van dieaandeelhouder snaar rato van
bun respectievelijke belangen kunnen warden verhoogd’
4
1949642 00055