1921472

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Aanbiedingsplicht en cumprefs (doorschuifregeling)**

**Vraag**
De heer bezat vanaf [GEANONIMISEERD] holdings en BV. Hij hield overwegend vennootschappen met beleggingsvermogen, waaronder het onroerend goed van het bedrijf. BV was wel een werkmaatschappij waarin een materiële onderneming werd gedreven. BV hield de werkmaatschappijen met name BV. De heer had een vordering op BV maar geen aandelen in het bedrijf. Dat is steeds zo geweest tot het moment van omzetting van de vordering in cumprefs. Na de omzetting in cumprefs heeft de verkrijger aandelen verworven in het bedrijf. De heer is overleden. Hij was in algehele gemeenschap van goederen gehuwd en zijn dochtermaatschappijen van BV houden zich bezig met. BV bezit aandelen van de gewone aandelen en van de cumprefs in BV.

De cumprefs voldoen niet aan de voorwaarden van artikel 17a lid laatste volzin. De cumoref zijn ontstaan door omzetting van een schuld van BV aan BV. De schuld was deels ontstaan door een schuldig gebleven koopsom van aandelen. Vervolgens zijn aanvullende bedragen verstrekt in het kader van de ondernemingsactiviteiten, aangewend voor investeringen en versteviging werkkapitaal. Het deel dat zag op de schuldig gebleven koopsom was op overlijdensdatum van de heer reeds geheel afgelost door de inkoop van een deel van de cumprefs. Op de overlijdensdatum van de heer resteerde nog voor een bedrag aan cumprefs inclusief agio. Op basis van de chronologische oorsprong FIFO is het deel van de omgezette vordering dat zag op de schuldig gebleven koopsom reeds geheel afgelost.

De overige aandelen in BV worden gehouden door de vennootschap van de heer. De heer voert de dagelijkse leiding over BV. De strategische beslissingen werden steeds genomen door de heer. De heer heeft zijn testament gewijzigd. Vader heeft de aandelen gelegateerd aan de beide kinderen. Bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap zijn alle aandelen toegedeeld aan de nalatenschap. In de statuten van BV van overlijden van toepassing zijn aandelen van BV aangeboden aan BV. BV heeft aangegeven hiervan gebruik te willen maken. Er loopt een civiele procedure of BV op de juiste wijze op de aanbieding heeft gereageerd.

**Vraag**
Hebben de erfgenamen de aandelen aan te bieden, maar wensen de aandelen zelf te behouden? Het stond en staat derhalve zeker niet nagenoeg vast dat de aandelen in BV door BV zouden of zullen worden overgenomen. Tot op heden heeft geen overdracht van de aandelen aan de andere aandeelhouder plaatsgevonden. Het is nog altijd onduidelijk of de aandelen ooit door BV zullen worden overgenomen. Voor het geval van een overname is er volgens de adviseur tussen partijen consensus dat die overdracht zal plaatsvinden tegen de waarde van de aandelen op het moment van overdracht.

**Vraag**
Heeft de aanbiedingsplicht tot gevolg dat de door BV gehouden aandelen in BV niet kwalificeren als ondernemingsvermogen in de zin van artikel 17a lid? Kwalificeren de cumprefs in BV als ondernemingsvermogen?

**Antwoord**
Vooropgesteld merk ik op dat er in [GEANONIMISEERD] een fusie plaatsvond. In [GEANONIMISEERD] is de heer overleden. Is ter zake van de juridische fusie sprake van ontgaan, met andere woorden is de fusie enkel ingegeven door het aanstaand overlijden van de heer? Voor de beantwoording van de vragen ga ik ervan uit dat dit niet aan de orde is.

**Vraag**
Nee, de aanbiedingsplicht vormt in deze casus, gelet op de feiten en omstandigheden van dit geval, geen beletsel voor de doorschuifregeling. Ja, gegeven het algemene oordeel van de Hoge Raad van 22 april 2016 BNB 2016 167 lijken de vermogensetiketteringsregels ook van toepassing op preferente aandelen. De vervolgvraag is dan of de cumprefs verplicht ondernemingsvermogen vormen, keuzevermogen of verplicht privévermogen. In zijn algemeenheid vormen preferente aandelen privévermogen, net als overnamevorderingen. In dit specifieke geval zijn de preferente aandelen echter niet op een lijn te stellen met een overnamevordering omdat de preferente aandelen een omzetting vormen van een lening die is verstrekt voor versteviging van het werkkapitaal en voor investeringen in de onderneming. Ingeval deze vordering niet zou zijn omgezet in prefs, dan zou de vordering moeten worden geetiketteerd en kan de vordering worden aangemerkt als ondernemingsvermogen, keuzevermogen.

**Beschouwing**
De doorschuifregeling in de inkomstenbelasting kent geen voortzettingsvereiste. Als er echter geen intentie is om de onderneming voort te zetten, is de doorschuifregeling naar onze mening niet van toepassing. De bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet kent wel een voortzettingsvereiste. In dit antwoord wordt alleen ingegaan op de doorschuifregeling in de inkomstenbelasting.

Op een vraag van de NOB heeft de staatssecretaris aangegeven dat wanneer aandelen in een werk BV op basis van een aanbiedingsverplichting bij overlijden van een aandeelhouder aangeboden moeten worden aan een of meerdere medeaandeelhouders, op een dergelijke overdracht van de aandelen de doorschuifregeling niet van toepassing zal zijn omdat geen sprake is van een overgang krachtens erfrecht, maar van een overgang krachtens een tijdens het leven gesloten overeenkomst.

**Vraag**
Kwalificatie cumprefs
De doorschuifregeling van artikel 17a vindt kort gezegd alleen plaats als er een onderneming wordt gedreven. Of sprake is van een materiële onderneming wordt getoetst op het moment van overlijden, toetsmoment. BV drijft op dat toetsmoment een onderneming. Ten overvloede, als de fusie niet zou hebben plaatsgevonden, zou [GEANONIMISEERD] ook een onderneming hebben gedreven vanwege haar belang in werkmaatschappij BV. Dit is echter nu niet relevant omdat de overlijdensdatum het toetsmoment is en op dat moment niet meer bestaat.

In lid wordt de doorschuifregeling kort gezegd beperkt tot het ondernemingsvermogen van de vennootschap waarop de aandelen betrekking hebben. Hiervoor zijn de regels van vermogensetikettering van belang. In lid is aangegeven dat als in casu BV een belang houdt in een ander lichaam, de bezittingen en schulden van BV onder bepaalde omstandigheden worden toegerekend aan BV met inachtneming van de omvang van het belang van BV in BV.

Met betrekking tot [GEANONIMISEERD] gewone aandelen vindt toerekening plaats, waardoor BV een materiële onderneming aanhoudt. De indirect gehouden cumprefs voldoen echter niet aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 17a lid laatste volzin. Daardoor vindt toerekening van de bezittingen en schulden van BV aan BV met betrekking tot de cumprefs niet plaats.

Met ingang van juli 2016 is artikel 17a lid ingevoerd. Daarin is bepaald dat een belang in een ander lichaam niet wordt gerekend tot het ondernemingsvermogen. Deze wetswijziging heeft echter geen terugwerkende kracht naar de overlijdensdatum. Nu de toerekening van lid niet van toepassing is omdat de cumprefs niet kwalificeren en de wetswijziging van lid in het overlijdensjaar nog niet van toepassing was, rijst de vraag of dan ten aanzien van cumprefs de regels van vermogensetikettering van toepassing zijn.

De Hoge Raad heeft op 22 april 2016 BNB 2016 167 beslist dat uit artikel 35c lid letter SW voortvloeit dat de bezittingen en schulden van de lichamen waarin de BV belangen aanhoudt, die voor de erflater indirect gehouden aanmerkelijke belangen vormden voor de toepassing van hoofdstuk IMA van de SW, moeten worden toegerekend aan de BV. Dit brengt mee dat voor de toepassing van de BOR ervan moet worden uitgegaan dat de BV een materiële onderneming drijft als bedoeld in artikel van de Wet IB 2001.

Tot het ondernemingsvermogen van de onderneming die de houdstermaatschappij na de hiervoor omschreven toerekening geacht wordt te drijven, kunnen op grond van de vermogensetiketteringsregels ook vermogensbestanddelen van de houdstermaatschappij zelf behoren. Hiermee wordt zoveel mogelijk een uniforme behandeling bereikt van enerzijds gevallen waarin het vermogen aan een besloten vennootschap toebehoort en anderzijds gevallen waarin het vermogen toebehoorde aan de erflater zelf.

In de onderhavige casus gaat het echter niet om een minderheidsbelang in een andere deelneming, maar om niet kwalificerende cumprefs. De holding BV drijft net als in het arrest een onderneming. Het arrest van de Hoge Raad leidt ertoe dat de vermogensetikettering ervoor kan zorgen dat de preferente aandelen alsnog kwalificeren als ondernemingsvermogen. Wellicht dat nog verdedigd zou kunnen worden dat voor preferente aandelen wel erg specifieke regels gelden en dat een IB ondernemer toch zelden tot nooit preferente aandelen op zijn IB-balans heeft staan, maar gegeven het algemene oordeel van de Hoge Raad lijkt deze stellingname weinig kansrijk.

**Ondernemingsvermogen, keuzevermogen of privévermogen**
De kennisgroep AB heeft destijds de vraag voorgelegd aan de KG winstbepaling of indirect gehouden preferente aandelen ondernemingsvermogen, privévermogen of keuzevermogen vormen. Indien bij overdracht van een onderneming de overnamesom geheel of gedeeltelijk schuldig wordt gebleven, vormt de overnamevordering van de overdrager op de overnemer in principe verplicht privévermogen. De KG winstbepaling is van mening dat prefs die tot stand zijn gekomen in het kader van een bedrijfsopvolging dezelfde betekenis hebben in het vermogen van de belastingplichtige als een overnamevordering. Gelet op de bijzondere voorwaarden waaronder dergelijke prefs plegen te worden uitgegeven, is het juridisch karakter van de prefs, het feit dat het aandelen zijn, niet van doorslaggevende betekenis voor de vermogensetikettering. Daarom moeten de prefs naar de mening van de KG winstbepaling op dezelfde wijze worden behandeld als een overnamevordering. In beginsel kwalificeren de preferente aandelen dus als verplicht privévermogen.

Echter, in de onderhavige casus zijn de cumprefs, althans naar de stand van zaken op overlijdensdatum, het resultaat van omzetting van een lening die is verstrekt voor versteviging van het werkkapitaal en voor investeringen in de onderneming. Ingeval de vordering niet zou zijn omgezet in prefs, dan zou de vordering moeten worden geëtiketteerd en is verdedigbaar dat de vordering minimaal kwalificeert als keuzevermogen, uitgaande van een gelijke behandeling van een vordering en prefs.

Gegeven het feit dat in deze casus de omzetting van de vordering in prefs ruim voor 2010 heeft plaatsgevonden, acht de kennisgroep het procesrisico dat de prefs etiketteren als keuzevermogen of ondernemingsvermogen aanzienlijk. Als bij het voorgaande in aanmerking wordt genomen dat vanwege de wetswijziging naar aanleiding van BNB 2016 167 sprake is van een achterhoedegevecht en dat er met name vanwege de feitelijke elementen in deze casus van een ingenomen standpunt geen precedentwerking kan uitgaan, is de kennisgroep van mening dat de preferente aandelen kunnen kwalificeren als ondernemingsvermogen.

Een vraag die voor de Successiewet nog relevant is, is wat er na overlijden met de preferente aandelen is gebeurd. Voor [GEANONIMISEERD] is een deel van de prefs ingekocht. Zijn er na overlijdensdatum nog prefs ingekocht in strijd met het voortzettingsvereiste?