1891403

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Documenttitel: 1891403**

**Belastingdienst**
Naam dienstonderdeel: Kennisgroep Successiewet
Contactpersoon: | 5.1.2e | TL512e |
Datum:
Kenmerk: KGSW 18.0013

**Kunnen ‘foute’ cum prefs toch kwalificeren voor de BOR?**

**Samenvattend**
Door wetswijziging per 1 juli 2016 kwalificeert een indirect aandelenbelang alleen voor de BOR indien wordt voldaan aan de vereisten van de toerekenregel van art. 35c, vijfde lid SW (en art. 8, derde lid, URSE). Die wetswijziging heeft geen terugwerkende kracht. Verkrijgingen van ‘foute’ cum prefs vòòr 1 juli 2016 kunnen daardoor toch voor toepassing van de BOR in aanmerking komen, indien deze aandelen bij de holding als ondernemingsvermogen of keuzevermogen kunnen worden geëtiketteerd. Daarvoor is de voorgeschiedenis van de prefs van belang. Overleg met een collega van de IB!

De BOR blijft ons verrassen met zijn bijzondere doorkijkjes naar m.n. de wet IB. Hierbij eentje die zicht geeft op de wetswijziging per 1 juli 2016 van art. 35c, zesde lid, Successiewet.

**Casus**
Vader is enig aandeelhouder van holding P BV. P BV bezit 66,67% van de gewone aandelen en 100% van de cumprefs in dochtermaatschappij E BV, die een onderneming drijft. Vader overlijdt in 2015.

De cumprefs zijn ontstaan bij een omzetting van een vordering van de holding P BV op de werkmaatschappij, en voldoen niet aan de voorwaarden van artikel 35c, vijfde lid, laatste volzin, juncto art. 8, derde lid, URSE. Er zijn immers geen gewone aandelen omgezet in cum prefs. De vordering bestond deels uit een schuldiggebleven koopsom en deels uit lening voor investeringen. Het deel dat zag op de schuldig gebleven koopsom is historisch-causaal aanwijsbaar ‘afgelost’ door de inkoop van een deel van de cumprefs.

De BOR is van toepassing op aandelen in een ondernemingdrijvende vennootschap. Als er sprake is van indirecte verhouding worden de bezittingen en schulden van de deelneming onder omstandigheden toegerekend aan de holding. Dat geldt hier voor de 66,67% gewone aandelen van de holding in de werkmaatschappij.

De indirect gehouden cumprefs voldoen echter niet aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 35c, vijfde lid, laatste volzin. Daardoor vindt ten aanzien van de cum prefs geen toerekening van de bezittingen en schulden van de werkmaatschappij aan de holding plaats.

Met ingang van 1 juli 2016 is artikel 35c, zesde lid ingevoerd. Daarin is bepaald dat een belang in een ander lichaam niet wordt gerekend tot het ondernemingsvermogen. Deze wetswijziging heeft echter geen terugwerkende kracht, en geldt dus niet op overlijdensdatum (2015).

Nu de toerekening van art. 35c, vijfde niet van toepassing is, en de wetswijziging van het huidige zesde lid nog niet van toepassing was, rijst de vraag of de cumprefs bij de holding kunnen kwalificeren als ondernemingsvermogen op basis van de vermogensetikettering (zie arrest HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:705, BNB 2016/167).

**Vermogensetikettering**
De Hoge Raad besliste dat tot het ondernemingsvermogen ook vermogensbestanddelen van de houdstermaatschappij zelf kunnen behoren. Er bestaat volgens de Hoge Raad geen aanleiding om een aandelenbelang hierbij anders te behandelen dan andere vermogensbestanddelen van de houdstermaatschappij. Daardoor was in het berechte geval de vermogensetikettering van toepassing op een minderheidsbelang.

In de onderhavige casus gaat het echter niet om een minderheidsbelang in een andere deelneming, maar om (niet-kwalificerende) cumprefs. De holding (P BV) drijft net als bij de HR-zaak een onderneming. Het arrest van de Hoge Raad leidt ertoe dat de vermogensetikettering ervoor kan zorgen dat de preferente aandelen alsnog kwalificeren als ondernemingsvermogen. Wellicht zou nog verdedigd kunnen worden dat voor preferente aandelen wel erg specifieke regels gelden en dat een IB-ondernemer toch zelden tot nooit preferente aandelen op zijn IB-balans heeft staan.

**Ondernemingsvermogen, keuzevermogen of privévermogen?**
Als de regels van vermogensetikettering gelden, moet worden onderzocht of de cum prefs voor de holding verplicht ondernemingsvermogen vormen, verplicht privévermogen, of dat sprake is van keuzevermogen. Dat overleg je uiteraard met een collega uit de IB.

Vanuit de IB is, wanneer bij overdracht van een onderneming de overnamesom geheel of gedeeltelijk schuldig wordt gebleven, deze overnamevordering in principe verplicht privévermogen. De kennisgroep Winstbepaling is van mening dat prefs die tot stand zijn gekomen in het kader van een bedrijfsopvolging, dezelfde betekenis hebben als een overnamevordering. Gelet op de bijzondere voorwaarden waaronder dergelijke prefs plegen te worden uitgegeven, is het feit dat het aandelen zijn niet van betekenis voor de vermogensetikettering. Daarom moeten de prefs op dezelfde wijze worden behandeld als een overnamevordering. In principe vormt die verplicht privévermogen.

Hier is de overnamevordering al ‘afgelost’, en vloeien de nog resterende cum prefs aanwijsbaar voort uit een omzetting van een lening die is verstrekt voor versterking van het werkkapitaal en voor investeringen. Zo’n vordering kwalificeert minimaal als keuzevermogen. Omdat alleen verplicht privévermogen niet kan kwalificeren als ondernemingsvermogen, is het verdedigbaar dat de BOR ook van toepassing is op de verkrijging van deze cum prefs.