1865576

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Betreft deelnemerschapslening en winstafhankelijkheid**
19 apr 2016 als antwoord op

**Inleiding**
APA ATR heeft een concrete casus voorgelegd betreffende een mogelijke deelnemerschapslening. De verstrekker van de gelden is een Nederlandse vennootschap. De meent dat de vergoeding niet winstafhankelijk is. Consequentie van dat standpunt is dat de behandelaar navorderingsaanslag op moet leggen. De kwestie is allereerst bezien door de kg DVS. Vervolgens is ons oordeel gevraagd.

[GEANONIMISEERD] heeft aan beide kennisgroepen meegegeven dat er tijdsdruk staat op de beantwoording. Dat heeft te maken met het verstrijken van de navorderingstermijn. Bij eerste beoordeling van de casus constateerde ik dat de door gepresenteerde feiten op essentiële onderdelen niet aansluiten met de overgelegde contracten. [GEANONIMISEERD] heeft die onduidelijkheden niet weg kunnen nemen. Mede in overleg met [GEANONIMISEERD] is besloten om de concrete vraag niet in behandeling te nemen. Dat geeft nodig duidelijkheid te krijgen vanuit de rechterlijke macht. Tegelijkertijd geeft het ons de mogelijkheid om de rechtsvraag betreffende winstafhankelijkheid in behandeling te nemen op basis van gestileerde feiten. Dat laatste heb ik hieronder beschreven. Voordat ik mijn oordeel aan de orde stel, beschrijf ik het standpunt van de kg DVS.

**Feiten**
[GEANONIMISEERD]
De vraag is of sprake is van een deelnemerschapslening in de zin van 10. Pre advies. De kennisgroep heeft zich twee keer over de casus gebogen. De laatste keer op april, mede op mijn verzoek.

Men verwijst naar BNB 1999 176 en BNB 2006 82. Het door weergegeven antwoord luidt: Naar aanleiding van de KG vergadering van februari volgt hieronder een aanvulling op de casus. Voor de volledigheid heb ik onderaan dit antwoord een passage uit de vakstudie opgenomen. Tijdens de vergadering is besproken dat de casus nog langs de pret participatief jurisprudentie gelegd zou worden en dat nagegaan moet worden hoe een en ander materieel heeft uitgewerkt.

Daarnaast heb ik nog even gekeken naar de aanpassing per ultimo 2014, waarna er weer een ATR is gegeven ten aanzien van toepassing DVS. Allereerst een aanvulling op het feitencomplex zoals die is voorgelegd door [GEANONIMISEERD]. Tot aan de aanpassing van de leningsovereenkomst in 2014 is de cumulatie van de rente er uitgehaald. Er is geen sprake van vervroegde terugbetaling of default. De rente tot aan de aanpassing van de leningsovereenkomsten ultimo 2014 is niet cumulatief beperkt geweest. Er zijn in bepaalde jaren wel beperkingen geweest van de rente, maar die zijn in latere jaren weer ingehaald door de cumulatie bepalingen. In totaal bezien is dus tot en met ultimo 2014 de procentuele rente verschuldigd geweest.

Dan het vergelijk met de pret participatief jurisprudentie. Volgens mij zijn beide casus niet echt vergelijkbaar. Betreffende de winstafhankelijkheid was de noviteit in het betreffende arrest dat de rente als vrijwel geheel winstafhankelijk werd beschouwd, gezien de hoogte van het percentage van de vaste vergoeding ten opzichte van een bepaalde norm. Een kwantitatief aspect dus. In onze casus gaat het niet om een kwantitatief aspect van de winstafhankelijkheid, maar om een kwalitatief aspect. In bepaalde opzichten is de rente in het geheel niet winstafhankelijk, in het bijzonder bij vervroegde terugbetaling en default. Maar ook wanneer hier geen sprake van is, is de rente door de inhaal cumulatie onvoldoende winstafhankelijk.

Er is sprake van een geldleningsovereenkomst met in beginsel een jaarlijks vast te stellen vaste rente WIBOR [12 mnds] 150bps [nu] 95. Echter, indien de jaarwinst ontoereikend is, wordt de rente naar beneden toe bijgesteld tot de jaarwinst. Het verschil tussen deze lagere rente en de vaste rente wordt in het volgende jaar toegevoegd aan de vaste rente van dat jaar en is alsnog verschuldigd indien de jaarwinst in het latere jaar dat toestaat. Door deze methodiek van rente berekenen wordt de eventuele winstafhankelijkheid naar beneden toe slechts definitief bij einde looptijd. De kans op winstafhankelijkheid is hierdoor dusdanig klein dat, mede kijkend naar het pret participatief arrest, geen sprake is van een vrijwel geheel winstafhankelijke vergoeding.

Dat antwoord is in april niet herzien. Na onder meer BNB 1999 176 was het nog altijd de vraag in welke mate de vergoeding winstafhankelijk moet zijn om te kwalificeren als deelnemerschapslening. Het hof had beslist dat volledige winstafhankelijkheid is vereist.

**Conceptadvies**
Relevant is om uit te gaan van het meest negatieve scenario. Het geval waarin de ontvanger van de gelden in geen enkel relevant jaar voldoende winst behaald om rente te kunnen betalen. Vanuit dit perspectief is de marsroute zeer overzichtelijk. De vergoeding is vrijwel geheel winstafhankelijk. In lijn met onder meer BNB 2006 82 is sprake van een deelnemerschapslening.

Deze uitleg past bovendien binnen de relevante tekst uit het voorgenomen beleidsbesluit over hybrids. Die tekst is met onze kennisgroep afgestemd.

**Vraag**
Bij FBI wordt de winstreserve omgezet in nominaal kapitaal en in agio. Kwalificeert deze omzetting voor de uitdelingsverplichting?
**GEACCEPTEERD ANTWOORD**
Betreft uitdelingsverplichting en omzetting winstreserves in aandelenkapitaal en agio. Zie artikel Besluit Beleggingsinstellingen. Slechts de nominale waarde telt mee voor de uitdelingsverplichting. Dit betekent dat om aan haar uitdelingsverplichting van €1.000.000 te voldoen, 1.000.000 aandelen met nominale waarde van €1 dient uit te delen.