1856155

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Casus gemeenschappelijke regeling**

**Uitgangssituatie is als volgt:**

Gerreente Gemeente Gemeente
Vpb belaste ondernemingsactiviteiten art eerste lid
Onbelaste niet gemeenschappelijke Regeling Ondernemingsactiviteiten

In verband met toekomstige herindeling gaan de vijf gemeenten samen en willen ze hun activiteiten uit de Gemeenschappelijke Regeling inbrengen in een separate BV.

**Gemeent Gemeente**
Gemeenschappelijke Regeling
Storting op aandelen met gebruikmaking van bedrijfsfusiefaciliteiten
Storting op aandelen valt buiten bereik Vpb
Vpb belaste ondernemingsactiviteiten art eerste lid onderdeel Wet Vpb 69
BV

Een Gemeenschappelijke Regeling is slechts belastingplichtig voor zover een onderneming wordt gedreven art eerste lid onderdeel Wet Vpb 69. Vergelijkbaar met belastingplicht van Stichtingen en verenigingen dus.

Belastingplichtige wil gebruik maken van de bedrijfsfusiefaciliteit ter zake de inbreng. Ze willen inbrengen per 31 december 2018, geen terugwerkende kracht. Vanaf januari 2019 zal de BV gebruik maken van de Quasi inbestedingsvrijstelling waardoor effectief de activiteiten die nu onbelast zijn, dan ook weer onbelast zijn.

Ik merk op dat de onbelaste activiteiten in deze casus buiten beschouwing gelaten kunnen worden. Immers, deze vallen niet onder het bereik van de Wet Vpb en daarvoor is het dus niet nodig en niet mogelijk om ze onder het bereik van art 14 Wet Vpb 69 te laten vallen. Ook de toepassing van de Quasi inbestedingsvrijstelling kan buiten de vraagstelling gehouden worden. Al neem ik dat in mijn tekstvoorstel richting de behandelaar wel mee.

**Vraag voor de KG**
Ik kan in deze casus een aantal fiscale vraagpunten verzinnen, heb er een paar telefonisch gedeeld met de behandelaar, maar ik beperk me in dit pre-advies tot de enige vraag die bij onze KG ligt.

Adviseur twijfelt of de bedrijfsfusie valt onder de wettelijke vrijstelling van artikel 14 lid of dat er een beschikking met voorwaarden ex artikel 14 lid moet volgen. Voor de zekerheid heeft de adviseur gevraagd om een beschikking met voorwaarden.

Waarom twijfelt de adviseur? Naar hun mening is de literatuur verdeeld over de vraag of voldaan is aan de eis dat bij overdrager en overnemer sprake is van dezelfde winstbepalingen. Wij baseren ons verzoek op artikel 14 lid Vpb 1969 en niet op de bedrijfsfusiefaciliteit van artikel 14 lid Vpb 1969 omdat de overdrager beperkt en de overnemer onbeperkt belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting.

Hoewel in de literatuur wordt opgemerkt dat dit verschil in regime niet inhoudt dat voor het bepalen van de winst niet dezelfde bepalingen van toepassing zijn, kiezen wij er zekerheidshalve voor het verzoek op de voet van het tweede lid in te dienen. Daarmee wordt tevens voorkomen dat van gedachten moet worden gewisseld over de vraag of de belastingheffing alleen met behulp van nadere voorwaarden kan worden verzekerd, maar wordt het meegeven van voorwaarden als uitgangspunt genomen.

**Beoordeling**
Hier is sprake van een overgang van een beperkt belastingplichtige naar een onbeperkt belastingplichtige. Wat is het risico bij een dergelijke overgang? Dat vermogensbestanddelen eerst wel in de heffing zaten en nu deels niet meer. Bij een overgang van beperkt naar onbeperkt kan ik me niet voorstellen dat dit risico zich manifesteert. Bij een spiegelbeeldovergang onbeperkt naar beperkt doet zich dit in theorie wel voor, maar dan nog lijkt mij steeds sprake van dezelfde winstbepalingen. In dergelijke situaties speelt eerder dat latere heffing niet verzekerd is en er uit dien hoofde nadere voorwaarden moeten volgen.

Ik heb gegrasduind in onze oude notulen en in de literatuur, jurisprudentie, besluiten (zie bijlagen voor wat knip- en plakwerk). Bij het onderdeel dezelfde winstbepalingsregels wordt steeds een verwijzing gemaakt naar bijzondere regimes zoals verzekeraars, tonnageregime, functionele valuta en aftrekwinst bij coöperaties. Geen verwijzing naar het onderscheid beperkt/onbeperkt belastingplichtigen.

Ik vond in de Mobach Cursus Belastingrecht bevestiging van mijn vermoeden onderstreping. Met het onderhavige vereiste dat voor het bepalen van de winst bij de overdrager en overnemer dezelfde bepalingen van toepassing zijn, wordt voorkomen dat een vermenging van verschillende winstregimes optreedt, als gevolg waarvan bijvoorbeeld een gedeelte van de gewone winst niet in de reguliere heffing van Vpb zou kunnen worden begrepen. Dit vereiste betekent overigens niet dat beide lichamen eenzelfde systeem van jaarwinstbepaling moeten volgen, zoals met betrekking tot waardering, afschrijvingen, fiscale reserves, enz., maar houdt in dat de bedrijfsfusiefaciliteit niet van rechtswege geldt voor een bedrijfsfusie waarbij twee lichamen zijn betrokken voor wie onderling afwijkende fiscale regimes inzake de omvang van de totale winst gelden.

Zo kan bijvoorbeeld geen wettelijke doorschuiving ex art 14 lid tot stand worden gebracht tussen een coöperatie die de verlengstukwinstregeling toepast en een ander lichaam die deze regeling niet toepast. Een gefaciliteerde bedrijfsfusie in de vorm van een wettelijke doorschuiving is ook niet mogelijk tussen een normaal belastingplichtig lichaam en een fiscale beleggingsinstelling ex art 28. Het bijzondere regime voor fiscale beleggingsinstellingen is besproken in Vpb. Evenmin is een wettelijke doorschuiving mogelijk tussen een aan de tonnageheffing van art 22 Wet IB 2001 (zie onderdeel IB 15) onderworpen vennootschap en een normaal belastingplichtig lichaam.

Ook verzekeraars kunnen met het oog op hun winstbepaling aanspraak maken op de toepassing van bijzondere fiscale regelingen, waardoor zij niet op de voet van art 14 lid een bedrijfsfusie tot stand kunnen brengen met normaal aan de heffing van Vpb onderworpen lichamen. Voor bedrijfsfusies tussen dergelijke aan verschillende fiscale regimes onderworpen lichamen kan wel de regeling ex art 14 lid worden benut, maar in dergelijke gevallen zullen door de staatssecretaris bijzondere voorwaarden worden gesteld. Het hier bedoelde vereiste heeft geen betrekking op het onderscheid tussen beperkt in de zin van art lid onderdeel en onbeperkt belastingplichtige lichamen. Dergelijke verschillen vallen onder het vereiste dat de latere heffing van Vpb verzekerd moet zijn (zie hierna onder Vpb).

In het geval van een grensoverschrijdende bedrijfsfusie geldt dat de onderhavige eis alleen betrekking heeft op het Nederlandse Vpb-regime ten aanzien van de bij de bedrijfsfusie betrokken Nederlandse rechtspersonen of vaste inrichtingen van buitenlandse rechtspersonen. Het vereiste omvat dus niet het in het buitenland toepasselijke regime.

Mijn eerste gevoel bij de casus, aangevuld met de bevestiging in de Mobach, maakt dat ik voldoende overtuigd ben dat in dit geval de bedrijfsfusie zonder het stellen van nadere voorwaarden plaats kan vinden.

**Tekstsuggestie voor in de beschikking begeleidende brief aan de adviseur**
Belastingplichtigen dienen bij het indienen van een verzoek de redenen aan te geven waarom zij menen niet te voldoen aan de vereisten van artikel 14 eerste lid van de Wet Vpb (zie paragraaf van het bedrijfsfusiebesluit). In uw verzoek geeft aan dat mogelijk voor het bepalen van de winst niet dezelfde bepalingen van toepassing zijn. Zekerheidshalve verzoekt daarom voor een beschikking met voorwaarden ex artikel 14 tweede lid.

In onderhavige casus is sprake van een beperkt belastingplichtige inbrenger en een onbeperkt belastingplichtige verkrijger, maar verder zijn de belastingplichtigen gelijk en zijn er ten tijde van inbreng geen bijzondere winstregimes van toepassing. Mijns inziens is voldoende sprake van dezelfde winstbepalingsregels om in onderhavige situatie zonder het stellen van voorwaarden de bedrijfsfusiefaciliteit toe te passen.

Bij een overgang tussen beperkt en onbeperkt belastingplichtigen is het in voorkomende gevallen mogelijk dat latere heffing niet is verzekerd. Indien op grond van dat vereiste men meent dat niet aan de voorwaarden van artikel 14 eerste lid is voldaan, verzoek ik te motiveren waarom alsnog een beschikking met voorwaarden zou moeten volgen.

De beoogde bedrijfsfusie vindt plaats per 31 december 2018. Ik begrijp dat de BV op een deel van de activiteiten de Quasi inbestedingsvrijstelling gaat toepassen per januari 2019. Mocht hierdoor activiteiten onttrokken worden aan de belaste sfeer, zal hiervoor een eindafrekening plaats dienen te vinden. Dit staat los van de eerdere toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit.