1856112

Kennisgroepstandpunt

Belastingdienst
Beantwoording vraag kennisgroep Fusies enFiscale Eenheid
Numtrier vraag KR 17032 0041
Datum 05022018
Verkorte
omschrijving
vraagFiscale eenheid eningetrokken nietgeamortiseerde aandelen
Wordter voldaan aan het bezitsvereiste van artikel 15 lid1Wet
Vennootschapsbelasting 1969 WetVpb 1969 indien een ineen fiscale eenheid
tevoegen dochtermaatschappij een deel van deaandelen niet tertijdelijke
beleqqinq heeft inqekocht maar deze nog niet heeft ingetrokken
Antwoord Hoewel deaandelen civielrechtelijk nog wel tothetgeplaatste aandelenkapitaal
behoren dienen zefiscaalrechtelijk alsingetrokken beschouwd teworden Een
fiscale eenheid isbehoudens uitzonderingen vestiging vruchtgebruik enof
certificeringinditgeval mogelijk
Onderbouwing De casus zoals voorgelegd door vraagsteller
Khoudt alle aandelen Ainhetkapitaal van Hinhaar bezit Dat zijn er|67Awr
Het totale aandelenkapitaalvan Hkenti67Awr [aandelen elk€1nominaal Alle
aandelen zijn volgestort derhalve bedraagt het totale nominaal qestorte
aandelenkapitaal € 67Awr lenhiervan houdt K52 67Awr
Het resterende qedeelte 48 67Awr
67Awr
zijningekochtenworden nog steeds gehouden door HHhoudt deze aandelen
niet tertijdelijke belegging
Indestatuten van Hstaat met betrekkingtotdewinstverdelingover eigen
aandelen
67Awr
Voorgaand standpunt Kennisgroep
Inhet verleden isdoor dekennisgroep hetstandpunt ingenomen dat de
civielrechtelijke benadering gevolgd moet worden inhoudende dat de
ingekochte maar nogniet ingetrokken aandelen nog steeds tot het nominaal
gestorte kapitaal behoren endat hierdoor hetaangaan van een Rscale Eenheid
inzulke gevallen niet mogelijkis
Civielrechtelijk bepalingen
InAsser Van Solinge Nieuwe Weme 2IIa2013 236 staat over hetinkopen
maar niet intrekken van aandelen hetvolgende
EenNVofBV kan door haar wettig verkregen eigen aandelen vervreemden of
intrekken
DeNVofBVkan dedoor haar wettig verkregen aandelen door toegestane
inkooporrj niet ofonder algemenetitel instand houden men spreekt dan wel
vanslapende inportefeuille gehouden aandelen omdeze tezijner tijd weer fe
vervreemden Hetgeplaatste kapitaal wordt dan niet verminderd
Psgina 1van 5
1856112 00050
Aan ingekochte aandelen komt geen stemrecht toe Zie art 2118 lid7BW
voorde NV enart 2228 lid6BW voor deBV
Het winstrecht opingekochte aandelen isvoor een NV eneen BVverschillend
geregeld Opgrond van artikel 2105 lid5BW tellen bijdeNVdeingekochte
aandelen wel mee tenzij destatuten anders bepalen BijdeBVgeldt sinds de
inwerkingtreding van deWet Flex BVhetomgekeerde eigen aandelen tellen bij
dieberekening niet mee tenzij destatuten anders bepalen Zie art 2216 lid5
BW
Conclusie deingekochte aandelen behoren ogv het civiele recht dus nog steeds
tot hetgeplaatste kapitaal het isechter niet zodatingekochte aandelen niet
kunnen meedelen indewinst Zie inditverbandart|67Awr~ randestatuten van
H
Verschil oude en nieuwe FEregime
Volgens hetoude regimewas deeisdat een FEkon worden aangegaan indien de
moedermaatschappijalle aandelen indedochtermaatschappij bezat In
onderdeel 21van detoelichting opdestandaardvoorwaarden werd vermeld dat
voor debepalingvan hetpercentagevan 99zoekgeraakte aandelen van de
dochtermaatschappijniet meetelden Demoedermaatschappij moest dus 99
van deniet zoekgeraakte aandelen bezitten
Met ingangvan 1januari 2003 isdebezitseis gewijzigdenwordt eruitgegaanvan
hetnominaal gestorte kapitaal Demoedermaatschappij moet ten minste 95
van alle aandelen {dus inclusief dezoekgeraakte bezitten
Debezitseis inzijnalgemeenisingevoerdinverband met deconcerngedachte
Hierbijisjuridische eigendom vereist om viadeAVA macht tekunnen uitoefenen
deeconomische eigendom van deaandelen vioeit voort uitdegrondslag van de
fiscale eenheidsregeling deconcerngedachte Zonder economisch belang van de
moedermaatschappij indedochtermaatschappijisimmers geen sprake van een
economische eenheid
Uitdeparlementaire geschiedenisisniet teachterhalen wat dereden isdat men
bijhetnieuwe regime uitgaat van het nominaal gestorte kapitaal Ook isergeen
verwijzing tevinden dat men hiermee wenst aan tesluiten bijhetgelijkluidende
begrip uitbijvoorbeeld dedeelnemingsvrijstelling
Andere fiscale bepalingen
Determ nominaal gestort kapitaal werd enwordt ook gebruikt inandere fiscale
bepalingen
IndeInkomstenbelasting zoals vantoepassing tot1997 werd voor hetaanwezig
zijn van een aanmerkelijk belang uitgegaan van het nominaal gestorte kapitaal
Ook isthans inart 48Wet Inkomstenbelasting 2001 Wet IB2001 bepaald dat
bijdevaststelling ofbelastingplichtige een ABheeft ingekocht nog intetrekken
kapitaalniet inaanmerking wordt genomen Dereden voor invoeringvan dit
artikel isdatdeingekochte aandelen geen invioed meer hebben ophet financiele
belang endezeggenschap van deovergebleven aandeelhouders^
Ook voor het vantoepassing zijnvan dedeelnemingsvrijstelling gaat men uitvan
hetnominaal gestorte kapitaal zieart 13lid2onderdeel aWet Vpbl969
^MvT Kamerstukken II1995 9624761 nr3biz45
VERTROUWELIJK Pagina 2van 5
1856112 00050
Overigens heeft men blijkbaar nog overwogen om voor dedeelnemingsvrijstelling
uittegaan van hetgeplaatste kapitaal enlodoende deregeling in
overeenstemming tebrengen met hethuidige ABregime Men heeft hier
vervolgens van afgezien omdat dan bepaalde situaties niet langer onder de
deelnemingsvrijstelling zouden vallen^
Voor debeiitseis lijn inoaart 15 lid3Wet Vpbl969 enart 2Besluit FE2003
aanvullende bepalingen opgenomen
Deinhetderde lidvan artikel 15Wet Vpbl969 opgenomen bepaling ziet op
middellijk gehouden aandelen Deze bepalingisopgenomen om een FEtussen
een moeder enkleindochter mogelijk temaken^Indeze casus biedt deze
bepaling ook geen opiossing nu ernog geen sprake isvan een FE
Artikel 2BFE2003 ziet ophetkunnen aangaanvan een FEindien ereen bijzonder
aandeel isuitgegeven aan een ander dan demoedermaatschappij Ook deze
bepaling biedt indeze casus geen opiossing het betreft hier immers ingekochte
gewone aandelen
Literatuur enjurisprudentie
Door Kok wordt inFWR Bingegaan opde indeze casus voorgelegde situatie Hi]
isvanmening dat een redelijke wetsuitleg uitkomst moet bieden endat het
aangaanvan een FEinditgeval mogelijk moet zijn Een nadere onderbouwing
met jurisprudentieenofeen verwijzingnaar bijvoorbeeld de
deelnemingsvrijstelling geeft deauteur niet
IndeCursus Belastingrecht^ wordt bijdedeelnemingsvrijstelling wel nader
ingegaan ophet voor dieregeling eveneens van toepassing zijnde begrip
nominaal gestort kapitaal Men verwijst hierbij naar devoor de{oude AB
regeling gewezen uitspraakvan Hof sGravenhage BNB 1979 10^
Indeze uitspraak besliste hetHof dateigen aandelen diedoor eenvennootschap
anders dan alseen voorbijgaande belegging zijningekocht fiscaalrechtelijk geen
deel meer uitmaken van hetnominaal gestorte kapitaal
Deuitspraak van BNB1979 10ligt inlijnmet het arrest van deHoge Raad BNB
1957 20^ Inditarrest bepaalde deHRdat indien eendochtermaatschappij—bij
wijze van uitzondering—eigen aandelen inkoopt tertijdelijke belegging deze
aandelen nog wel deel uitmaken van haar nominaal gestorte kapitaal
Ook deVakstudie verwijst inhaar artikelsgewijs commentaar bijart 13 lid2
Vpbl969 naar BNB1957 20en1979 10^
Uitdeze jurisprudentie blijkt dat voor deoude ABregeling ingekochte aandelen
niet meetellen voor hetnominaal gestorte aandelenkapitaal endat ditslechts
anders isindien deaandelen alstijdelijke belegging gehouden worden
DeHRvergelijktinBNB1957 20de ingekochte niet alstijdelijke belegging
^Kluwer Vakstudie Vpb art 13Wet Vpbl969 aant 472
MvT Kamerstukken 1999 2000 26854 nr3p32
Defiscale eenheid indevennootschapsbelasting mrdrQWJCHKok FWR 5535
^Cursus BelastinRrecht Vennootschaps belasting 241Cc2 II
^Hof sGravenhage 13december 1977 nr114 1977 BNBig79 10
^Hoge Raad 14november 1956 nr12894 BNB 1957 20
®Opm512edeVakstudie verwijstnaar BNB1979 110 dit zaleentypefout zijn
VERTROUWELIJK Pagina 3van 5
1856112 00050
gehouden aandelen met aandelen die inportefeuille zijn
Voor deoude ABregelingisdus duidelijk datingekochte aandelen niet tot het
nominaal gestorte aandelenkapitaal behoren
Voor dedeelnemingsvrijstellingismijgeen jurisprudentie hierover bekend
Door deVakstudie wordt nog verweien naar artikel 10cWet Vpbl969 Artikel 10c
WetVpbl969 bepaald kort gezegd datvoordelen uithoofdevan alstijdelijke
belegging aangekochte eigen aandelen bijhetbepalen van dewinst buiten
aanmerking blijven
Doel van artikel 10cWet Vpbl969 isom het effect van het arrest HR21februari
2001 nr35639 BNB 2001 161^ wettelijk vast teleggen Inditarrest oordeelde
deHoge Raad dataandelen diezijningekocht om aan een optieverplichtingte
voldoen alsingetrokken dienen teworden beschouwd Hetgevolg van ditoordeel
was datdeingekochte aandelen niet alstijdelijke belegging konden worden
aangemerkt
Genoemd arrest BNB2001 161 ishetzogenaamde werknemersoptiearrest In
ro31zegt deHRdatdeingekochte aandelen alsingetrokken moeten worden
beschouwd
NuBNB2001 161 voor deVpbisgewezen lijkt heterop datdevisie dat niet als
tijdelijke belegging ingekochte aandelen dieopgrond van BNB1957 20en
BNB1979 10 algold voor deInkomstenbelasting ook geldt voor de
Vennootschapsbelasting
Van belangisook nog het arrest van deHRvan 12augustus 2005 nr40596 BNB
2005 367 iniakede inkoop van eigen aandelen tertijdelijke belegging^ Inde
hofuitspraak staat letterlijk
64Deinkoop van deeigen aandelen door belanghebbende opxdatum heeft
niet plaatsgehad met hetoogmerk deze aandelen civielrechtelijk intetrekken
Civielrechtelijke amortisatie intrekking heeft ook niet plaatsgevonden
Fiscaalrechtelijk daarentegen gelden ingekochte aandelen inderegel nochtans als
ingetrokken Opdeze regel heeft deHoge Raad een uitzondering met een
beperkte reikwijdte gemaakt Naar deHoge Raad heeft geoordeeld inhet arrest
van 14november 1956 nr12894 eW6_195720 isbijeen beursgenoteerde
naamloze vennootschap sprakevan eeninkoop tertijdelijke belegging indien de
aandelen voor dadelijke wederverkoop vatbaar zijn endeaandelen als
voorbijgaande belegging zijn verworven Hierbij dient teworden nagegaan wat
hetoogmerk van debelanghebbendeisbijdeinkoop
Conclusie
Hoewel civielrechtelijk de niet tertijdelijke belegging ingekochte maar nog niet
ingetrokken aandelen nog wel tothetgestorte kapitaal behoren blijkt uitde
hiervoor genoemde jurisprudentie datdeze aandelen fiscaal bezien niet meer tot
hetgestorte kapitaal behoren Indie zin iserverschil tussen het civiele en
fiscale recht
Nudefiscale eenheid enkel fiscale werking kent iserbehoudens
HR21februari 2001 nr35639 BNB 2001 161
HR van 12augustus 2005 nr4Q596 BNB 2005 367
VERTROUWELIJK Pagina 4van 5
1856112 00050
uitzonderingsgevallen geen reden om een fiscale eenheid inditsoort gevallen
niet toe testaan
Mogelijke uitzonderingen
Uit artikel 67Awr van destatuten van Hblijkt dat indien ereenvmchtgebmik
isgevestigd opdeeigen aandelen ofdaarvan met medewerking van de
vennootschap certificaten zijn uitgegeven deze aandelen meetellen bijde
winstverdeling
Indien indeze casus een van deze situaties van toepassingisdan kan het zo
zijn dat een deel van dewinst aan devruchtgebruiker enofcertificaathouder
toekomt iwaardoor deaandelen AdieKinHbezit geen recht geven op
tenminste 95 van dewinst enhetvermogenvan HIsdat hetgeval dan isop
qrond van dewetteliike bepalinqen een fiscale eenheid netmoqeliik
VERTROUWELIJK Pagina 5van 5
1856112 00050