1856070

Kennisgroepstandpunt

Memo putoptie indochtermaatschappij
Inditmemo behandel ikdevraag wat degevolgen lijn voor hetvoortbestaan van defiscale eenheid
indien demoeder een putoptie bezit opdeaandelen indegevoegde dochtermaatschappij Een
putoptie geeft demoeder het recht omdeaandelen indedochter teverkopen tegen een vaste
uitoefenprijs1
Leidt het bezit van deputoptievanMopdeaandelen indegevoegde Dertoe dat defiscale eenheid
verbreekt
Voor debeantwoording van deze vraagisrelevant ofhetverlenen van deputoptie ertoe leidt dat
5 van heteconomische belangvan deaandelen inDbijeen ander danMterecht komt Indien dit
hetgevalisdan isniet langer voldaan aan debezitseis waardoor defiscale eenheid verbreekt
Inparagraaf 2gaikinopeerder door dekennisgroep ingenomen standpunten Inparagraaf 3voIgt
een analysevan beleid enjurisprudentieInparagraaf 4geefikeenbeschouwingIksluit afmet een
conclusie inparagraaf 5
bulten verzoek
1856070 00021
3 Jurisprudentie literatuur enbeleid
Inhet nnemo winstbewijzen heb ikhet beleid endejurisprudentie overopties endefiscale eenheid
geanalyseerd Ikciteer uitmijn memo
Naar mijn mening voIgt lowel uitdejurisprudentie als uitbeleid dat detoekenning van
opties aan demogelijkheid om een fiscale eenheid tevormen indeweg kan staan
Inhetfeitencomplex datvoorafgingaan HR13oktober 1999 BNB 2000 21had de
belanghebbende een calloptie verleend aan CBVop 13van haar aandelen met een looptijd
van anderhalf jaar Indezelfde overeenkomst werd een putoptie bedongen^ voor hetgeval C
BVdecalloptieniet zou uitoefenen Het Hof achtte relevant datdekans datgeenvan beide
optieszouworden uitgeoefend bijzonder klein was endatdeBVgeenvinst mocht
uitkeren en ergeen onttrekkingen mochten plaatsvonden gedurende delooptijd van de
overeenkomst Op basis hiervan overwoog hetHof datbelanghebbende door het sluiten van
deoptieovereenkomst heteconomische belang bijdeaandelen inoverwegende mate
overgedragen had DeHoge Raad heeft niet gecasseerd Hoewel inditarrest niet in
geschil was ofvoldaan was aan debezitseis voor devorming van een fiscale eenheid acht
ikditarrest toch relevant nudebezitseis deeconomische eigendom van ten minste 95 van
deaandelen vereist
InHR17april 2015 BNB 2015 131 achtte deHoge Raad van belang datbelanghebbende die
debeoogde moeder van defiscale eenheid was een putoptie had verleend aan Iwaarvan
hetvrijwel zeker was datdeze uitgeoefendzou worden^Dit was een van de
omstandigheden die ertoe leidden datdeHoge Raad overwoog dat Ivanaf hetmoment van
deoprichting van dedochter heteconomische belang bijdedochter had
DeHoge Raad lijktinieder gevalvan oordeel tezijn datdetoekenningvan optiestot
overdracht van heteconomisch belang leidt indien dekans dat deoptie wordt uitgeoefend
erggrootisDeVries isvanmening datdeverlening van een optierecht ook inminder
sprekende gevallenaan defiscale eenheid indeweg kan staan HijschrijftinzijnNootbij
BNB 2015 131hetvolgendeover optiesenhet bezitsvereiste
Integenstellingtot dedeelnemingsvrijstelling vergelijk inhetbijzonder dezogenoemde
Falconsjurisprudentievan deHoge Raad ishet voor devormingeninstandhoudingvan een
fiscale eenheid dus niet voldoende dat eenmoedermaatschappij slechts een deel van het
economische belang bijdeaandelen ineendochtermaatschappij heeft Zelfs wanneer
slechts een gering gedeelte van heteconomische belang bij lets meer dan 5 van het
nominaal gestorte aandelenkapitaal ineendochtermaatschappij bijeen derde berust casu
quo komt teberusten iseen fiscale eenheid niet respectievelijk niet langer mogelijk Anders
geformuleerd hetenkele gegeven dat tengevolge van een putoptie dekans opeen
waardedaling van aandelen deels isafgedekt staat reeds aan devorming dan wel het
voortduren van een fiscale eenheid indeweg
^Toevoegingtenopzichtevan eerder memo Ergoldeen vaste uitoefenprijs Verder acht iknog relevant dat
overeengekomen was dat ergedurende deoptieperiode geen winstuitkeringen gedaan mochten worden en
geen onttrekkingen mochten plaatsvinden
’Ook indeze casus was ersprake van een vaste uitoefenprijs
1856070 00021
Uithet besluit van 14december 2010 DGB 2010 4620M leid ikafdatook destaatssecretaris
vanmeningisdatopties aan defiscale eenheid indeweg kunnen staan Ikciteer
Voor detoepassing van artikel 15van deWetVpb geldt een bezitseis Hettoekennen van
een optierecht kan totgevolg hebben dat een derde deoptiehouder belanghebbende
wordt bijhetvermogenvan dedochtermaatschappijIkben dan ook vanmening dat het verlenen
van deoptietotgevolg kan hebben dattijdens deoptieperiode niet {langerisvoldaan aan
debezitseis
Goedkeuring
Voor zover nodig keur ikgoed dat een optieverlening geen beletsel voor het totstand komen
ofvoortbestaan van defiscale eenheid zalvormen mits wordt voldaan aan devolgende
voorwaarden
deoptieverlening heeft betrekking opdoor dedochtermaatschappij nieuw uittegeven
aandelen van deze voorwaarde mag worden afgeweken indien deoptierechten worden
verleend aan een indienstbetrekking zijnde werknemer inhet kader van die
dienstbet rekking
deoptieverlening vioeit voort uitde bedrijfsuitoefeningvan defiscale eenheid enwordt
dus niet ingegeven door andere dan zakelijke overwegingen
bijhetverlenen van deoptie moet niet albijvoorbaat worden aangenomen datdeze
zonder meer zalworden uitgeoefend
demoedermaatschappij blijft ook nadeoptieverlening haar aandeelhoudersrechten inde
dochtermaatschappij uitoefenen enoverigensisvoldaan aan devoorwaarden voor de
totstandkoming van een fiscale eenheid
Uitdedoor destaatssecretaris gestelde voorwaarden leid ikverder afdatdestaatssecretaris
netals|512emeningisdatopties ook aan defiscale eenheid indeweg kunnen staan
indien niet zogoed alszeker isdatde optie uitgeoefend wordt Indien eralleen indatgeval
eenprobleemzou zijnvoor debezitseis zou eengoedkeuring immers niet nodig zijn
Op basis van het besluit endejurisprudentie acht ikhetstandpuntvan5l2edat het
verlenen van een optie van meer dan 5totverbreking van defiscale eenheid leidt
verdedigbaarIksluit mijdan ook aan bijditstandpunt
Beschouwing 4
Inleiding
Het lijktduidelijk datde fiscale eenheid niet kan blijven voortbestaan indien een putoptie wordt
verleend op 5 van deaandelen envrijwel zeker isdatdeze optie wordt uitgeoefend De
jurisprudentieisduidelijk endeleden van dekennisgroep waren het hier in2011 ook over eens41
Eriswel discussie mogelijk over hetantwoord opdevraag ofdefiscale eenheid verbreekt indien
niet zogoed alszeker isdatde optie wordt uitgeoefend DeHoge Raad heeft nog niet geoordeeld
over een dergelijke casus Destaatssecretaris formuleert inzijn besluit voorzichtig door testellen
1856070 00021
datoptieverlening totgevolg kan hebben dat niet larger aan debezitseis isvoldaan Vender valt mij
opdatdestaatssecretaris naast devoorwaarde dat niet zogoed alszeker isdatdeoptie wordt
uitgeoefend nog andere voorwaarden stelt voor hetverlenen van degoedkeuring Hieruitvoigt dat
optieverlening naan demening van destaatssecretaris ook inandere omstandigheden totverbreking
van defiscale eenheid kan leiden
Naar mijn mening zijnereen aantal omstandigheden die relevant kunnen zijnvoor devraag ofhet
verlenen van deputoptietotverbrekingvan defiscale eenheid leidt
dekans datdeoptie wordt uitgeoefend
ofereen vaste uitoefenprijsisdan wel deuitoefenprijs gelijkisaan dewaarde inhet
economische verkeer
ofhet risico opwaardeveranderingen opandere wijze weer bijdemoeder terecht komt
overige aantastingen van deeconomische eigendom
Ikzal achtereenvolgens ingaan opdeverschillende omstandigheden
Dekans dat deoptie wordt uitgeoefend
Uitdejurisprudentie voIgt naar mijn mening datdefiscale eenheid inieder geval niet mogelijkis
indien zogoedalszeker isdatdeputoptie wordt uitgeoefend Hetomgekeerde geldtnaar mijn
mening niet Het isdus niet zodat defiscale eenheid nietverbreekt indien nietzo goed alszeker is
dat van deoptie gebruik gemaakt wordt42
Devraag kangesteld worden ofdekans datdeoptie wordt uitgeoefend sowieso inacht meet
worden genomen Des tegroter dekans dat deputoptie wordt uitgeoefend des tegroter de
aantasting van deeconomische eigendom Eenprobleem hierbijisuiteraard dat het lastig kan zijn
omdekans opuitoefeningtebepalen Daarnaast ishet lastig om tebeoordelen hoe groot de
aantastingvan deeconomische eigendomisdievoortvioeit uit eenbepaalde kans opuitoefeningIk
zou ditpunt daarom niet willen meenemen bijdebeoordeling ofaan debezitseis isvoldaan
Vaste uitoefenprijs ofwaarde inheteconomische verkeer
Indejurisprudentieis voor zover ikweet alleen geoordeeldover putopties met een vaste
uitoefenprijs Volgenj||1^512edekennisgroep inhetverleden ook gediscussieerd over opties
waarbij alsuitoefenprijs dewaarde inheteconomische verkeer geldt Ikheb hierover niets kunnen
terug vinden indenotulen ofinhet archief Indien deuitoefenprijs gelijkisaan dewaarde inhet
economische verkeer blijft hetveiledigerisico opwaardeveranderingen bijdemoeder Inzoverre
wordt deeconomische eigendom van demoeder dus niet aangetast Indien demoeder het recht
heeft omte beslissen over uitoefening van deoptie behoudt zijook het recht omte beslissen ofzij
haar aandelen wilverkopen43
Deputoptie tegen waarde inheteconomische verkeer lijkt opdeaanbiedingsplicht dievoortvioeit
uitartikel 2195BW{aanbiedingsplicht voor BV Opgrond hiervan iseen BVbijverkoop van
aandelen verplicht om dieaandelen alseerste aan tebieden aan demede aandeelhouders De
aanbiedingsplicht levert een verplichting opvoor demoeder enkan daardoor wel gezien worden als
een aantasting van debeschikkingsmacht van demoeder Demoeder kan niet vrijelijk beslissen aan
wie zijhaar aandelen verkoopt Wanneer dewet deaanbieding weliswaar nietdwingend
1856070 00021
voorschrijft lijkt het niet redelijk omdeaanbiedingsplicht alsaantasting van debezitseis tezien die
totverbreking van defiscale eenheid leidt Enalsdeaanbieding die uitdewet voortvioeit geen
probieemisiijkt het mijook niet redelijk om eenvergelijkbare regeiing dievoortvioeit uiteen
overeenkomst wel aisprobieem tebestempelen Indien deregeiing afwijkt van dewettelijke
regeiing kan erwel een aantasting van deeconomische eigendom zijn die reievant isvoor defiscale
eenheid Bezien zou moeten worden inhoeverre deregeiing overeenstemt metde wettelijke
regeiingenwat deoverige omstandigheden zijn Het iijktwenselijk datdergelijkecasussen
voorgelegd worden aan dekennisgroep
Een putoptie verschiit naar mijn mening van deaanbiedingsplicht nudeputoptie een recht isvan de
moeder eneen verplichting inhoudt voor depotentieie afnemer van deaandelen terwiji het bijeen
aanbiedingsplicht andersom isBijeen putoptie behoudt demoeder het recht omdeaandelen aan
een ander teverkopen dan aandegene tenopzichte van wie zijdeputoptie houdt Voor de
potentieie afnemer isereen verplichting omdeaandelen aftenemen Bijeenaanbiedingspiicht
hebben depotentieie afnemers errecht opdatdeaandelen aan hen worden aangebodenendat is
een verpiichtingvoor demoeder Nu een dergeiijke verplichtingerbijdeputoptie {inbeginselniet
isisergeen aantasting van deeconomische eigendom indien deuitoefenprijs gelijkisaan dewaarde
inheteconomische verkeer
Indien ersprakeisvan een putoptie met een vaste uitoefenprijs kan devergelijking met een
verzekering gemaakt worden Wanneer jeeen onroerende zaak verzekerd tegen een zakelijke
premie draag jealseigenaareen deel van het risico opwaardeveranderingenover Devragensteller
heeft inhet verieden hierover opgemerkt datdevergelijking met een verzekering mank gaatDit
omdat een derde nooit bereid zalzijn het risico opwaardeverandering over tenemen tegen een
niet winstdelende premie Naar mijn meningisdeze opmerking terecht Ikblijf daarom bijhet
standpunt dat ikinhet memo winstbewijzen hebingenomen datoptieverlening op 5 van de
aandelen bijopties met een vaste uitoefenprijstotverbrekingvan defiscale eenheid leidt
44 Risico opwaardeveranderingen komtterug bijmoeder
Inde casus diebesprokenistijdens devergaderingvan 17november 2011 kwam het risico op
waardeverandering weerterug bijdemoeder doordatzijdeopbrengstvan hetputoptierecht
verkocht aan degrootmoeder Hierdoor behoudt moeder dus hetvoiledige beiang bijde
waardeverandering van aandelen indedochter
Devragensteller heeft ook over deze situatie opgemerkt dat ersprakeisvan een onzakeiijke
transactie Eenonafhankelijke derde zou nooit een premie betalen voor deopbrengst van het
putoptierecht indien deze onafhankeiijke derde zelf geen enkele invioed kan uitoefenen opde
uitoefening van hetoptierecht Ikben het hier mee eens Ikdenk echter datdeonzakelijkheid van de
transactie erniettoe leidt datdeeconomische eigendom van demoeder wordt aangetast Doordat
het risico opwaardeveranderingen terug komt bijdemoeder behoudt zijhetvoiledige economische
beiang Detransactie isvolgens mij niet zoonzakeiijk dat wijdeze fiscaal kunnen negeren Dit
gebeurt immers ook niet bijeen onzakeiijke iening Een onzakeiijke iening blijft fiscaal vreemd
vermogen
1856070 00021
Detransactie kan welgenegeerd worden bijeen beroep opfraus legis Indecasus diebesproken is
op17november 2011 denk ikdat een beroep opfraus iegis weinig kans van siagen heeft Naar mijn
meningisergeen sprake van strijd met doel enstrekking van artikel 15Moeder heeft immers het
voiledige economische beiang bijendebeschikkingsmacht over deaandeien gehouden Wel merk ik
op dat ikniet begrijp wat voor moeder nuhetbeiangisbijhetverkrijgen van deoptie indien het
risico opnegatieve waardeveranderingen weerterug komt bijmoeder
Inandere gevaiien waarin ermeerdere rechtshandeiingen piaatsvindenenduideiijkerisdat er
sprakeisvan een constructie zoals bijdescheepvaartCVszou eenberoep opfraus legis wel kans
van siagen kunnen hebben
45 Overige aantastingenvan deeconomische eigendom
IndeHofuitspraak dievoorafgingaan HRBNB 2000 21achtte het Hof relevant dat ergedurende de
optieperiode geen winstuitkeringen gedaan mochten worden engeen onttrekkingen mochten
piaatsvinden Dit iseen aantasting van debeschikkingsmacht over deaandeien Het lijkt mijdaarom
eerder een aantastingvan dejuridische eigendom dan een aantastingvan deeconomische
eigendomikacht verdedigbaar dat defiscale eenheid verbreekt door dergelijke omstandighedenik
neem hierover geen algemeen standpuntinmaar ben van mening dat van gevai totgeval
beoordeeid zalmoeten worden ofdefiscaie eenheid verbreekt door dergelijke omstandigheden
Conclusie
Indien hetvrijwei zeker isdat een putoptie wordt uitgeoefendisinieder geval sprake van een
aantastingvan deeconomische eigendom Hetomgekeerde geldtniet datdekans datdeoptie
wordt uitgeoefend klein isbetekent niet dat defiscale eenheid instand kan blijven Voor kleinere
kansen lijkt het mij niet praktisch omrekeningte houden met degrootte van dekans datdeputoptie
wordt uitgeoefend Degrootte van dekans iseen subjectief criterium endaardoor lastig
kwantificeerbaar5
Ikblijf bijmijn eerder ingenomen standpunt datdefiscale eenheid verbreekt bijoptieverlening op
5 van deaandeien bijeen vaste uitoefenprijs Destaats secretar isstelt inzijn besluit meer
voorwaarden dan devoorwaarde dat nog niet zogoedalszeker isdat deoptie wordt uitgeoefend
Hieruit voIgt datoptieverleningnaar demeningvan destaatssecretaris ook inandere gevaiien tot
verbreking van een fiscale eenheid kan leiden Bijeen putoptie opaandeien indedochter isgeen
sprake van nieuw uitte geven aandeien zodat degoedkeuring uithet besluit niet vantoepassingis
Naar mijn mening past het bijdeconcerngedachtevan defiscale eenheid dat alseisgeldt dat vrijwei
het voiledige economische beiang bijdeaandeien indedochter bijdemoeder berust Wanneer
toekomstige waardedalingen zijnafgedekt door optieverleningishier niet aan voldaan zodat de
fiscale eenheid verbreekt
Indien deuitoefenprijs gelijkisaan dewaarde inheteconomisch verkeer heeft Moeder hetvoiledige
beiang bijdochter behouden Indatgeval lijktergeen probleem voor debezitseiste zijn Indien er
sprakeisvan een regeling dieook een verplichting voor demoeder inhoudt zoals een
aanbiedingsplicht lijkt hetzinvol om tekijken naar deoverige omstandigheden van hetgeval
1856070 00021
Hetzelfde geldt indien contractueel overeengekomen wordt dat het risico van
waardeverminderingen terug keert bijdennoeder Inhetlaatstegeval moet beoordeeld worden ofer
sprakeisvan een samenstel vanrechtshandelingen waardoor eenberoep opfraus legis mogelijkis
Ten aanzien van overige aantastingen van de{economische eigendom die bijdeverlening van opties
worden overeengekomen acht ikhetwenselijk om van geval totgeval tebeoordelen ofnog voldaan
isaan debezitseis
512e 16augustus 2016
1856070 00021