1856070

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Memo putoptie in dochtermaatschappij**

In dit memo behandel ik de vraag wat de gevolgen zijn voor het voortbestaan van de fiscale eenheid indien de moeder een putoptie bezit op de aandelen in de gevoegde dochtermaatschappij. Een putoptie geeft de moeder het recht om de aandelen in de dochter te verkopen tegen een vaste uitoefenprijs.

Leidt het bezit van de putoptie op de aandelen in de gevoegde er toe dat de fiscale eenheid verbreekt? Voor de beantwoording van deze vraag is relevant of het verlenen van de putoptie ertoe leidt dat het economische belang van de aandelen bij een ander dan de moeder terechtkomt. Indien dit het geval is, dan is niet langer voldaan aan de bezitseis waardoor de fiscale eenheid verbreekt.

In paragraaf 2 ga ik in op eerder door de kennisgroep ingenomen standpunten. In paragraaf 3 volgt een analyse van beleid en jurisprudentie. In paragraaf 4 geef ik een beschouwing. Ik sluit af met een conclusie in paragraaf 5.

—

**2. Jurisprudentie, literatuur en beleid**

In het memo winstbewijzen heb ik het beleid en de jurisprudentie over opties en de fiscale eenheid geanalyseerd. Ik citeer uit mijn memo: "Naar mijn mening volgt zowel uit de jurisprudentie als uit beleid dat de toekenning van opties aan de mogelijkheid om een fiscale eenheid te vormen in de weg kan staan."

In het feitencomplex dat voorafging aan HR 13 oktober 1999 BNB 2000/21 had de belanghebbende een calloptie verleend aan BV op van haar aandelen met een looptijd van anderhalf jaar. In dezelfde overeenkomst werd een putoptie bedongen voor het geval BV de calloptie niet zou uitoefenen. Het Hof achtte relevant dat de kans dat geen van beide opties zou worden uitgeoefend bijzonder klein was en dat de BV geen winst mocht uitkeren en er geen onttrekkingen mochten plaatsvinden gedurende de looptijd van de overeenkomst. Op basis hiervan overwoog het Hof dat belanghebbende door het sluiten van de optieovereenkomst het economische belang bij de aandelen in overwegende mate overgedragen had. De Hoge Raad heeft niet gecasseerd.

Hoewel in dit arrest niet in geschil was of voldaan was aan de bezitseis voor de vorming van een fiscale eenheid, acht ik dit arrest toch relevant nu de bezitseis de economische eigendom van ten minste 95% van de aandelen vereist.

In HR 17 april 2015 BNB 2015/131 achtte de Hoge Raad van belang dat belanghebbende, die de beoogde moeder van de fiscale eenheid was, een putoptie had verleend aan waarvan het vrijwel zeker was dat deze uitgeoefend zou worden. Dit was een van de omstandigheden die ertoe leidden dat de Hoge Raad overwoog dat vanaf het moment van de oprichting van de dochter het economische belang bij de dochter had.

De Hoge Raad lijkt in ieder geval van oordeel te zijn dat de toekenning van opties tot overdracht van het economisch belang leidt indien de kans dat de optie wordt uitgeoefend erg groot is. De Vries is van mening dat de verlening van een optierecht ook in minder sprekende gevallen aan de fiscale eenheid in de weg kan staan. Hij schrijft in zijn Noot bij BNB 2015/131 het volgende over opties en het bezitsvereiste: "In tegenstelling tot de deelnemingsvrijstelling, vergelijk in het bijzonder de zogenoemde Falconsjurisprudentie van de Hoge Raad, is het voor de vorming en instandhouding van een fiscale eenheid dus niet voldoende dat een moedermaatschappij slechts een deel van het economische belang bij de aandelen in een dochtermaatschappij heeft."

—

**3. Goedkeuring**

Voor zover nodig keur ik goed dat een optieverlening geen beletsel voor het tot stand komen of voortbestaan van de fiscale eenheid zal vormen mits wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

1. De optieverlening heeft betrekking op door de dochtermaatschappij nieuw uit te geven aandelen. Van deze voorwaarde mag worden afgeweken indien de optierechten worden verleend aan een in dienstbetrekking zijnde werknemer in het kader van die dienstbetrekking.
2. De optieverlening vloeit voort uit de bedrijfsuitoefening van de fiscale eenheid en wordt dus niet ingegeven door andere dan zakelijke overwegingen.
3. Bij het verlenen van de optie moet niet al bij voorbaat worden aangenomen dat deze zonder meer zal worden uitgeoefend.
4. De moedermaatschappij blijft ook na de optieverlening haar aandeelhoudersrechten in de dochtermaatschappij uitoefenen en overigens is voldaan aan de voorwaarden voor de totstandkoming van een fiscale eenheid.

—

**4. Beschouwing**

Het lijkt duidelijk dat de fiscale eenheid niet kan blijven voortbestaan indien een putoptie wordt verleend op van de aandelen en vrijwel zeker is dat deze optie wordt uitgeoefend. De jurisprudentie is duidelijk en de leden van de kennisgroep waren het hier in 2011 ook over eens. Er is wel discussie mogelijk over de vraag of de fiscale eenheid verbreekt indien niet zo goed als zeker is dat de optie wordt uitgeoefend.

—

**5. Conclusie**

Indien het vrijwel zeker is dat een putoptie wordt uitgeoefend, is in ieder geval sprake van een aantasting van de economische eigendom. Het omgekeerde geldt niet; dat de kans dat de optie wordt uitgeoefend klein is, betekent niet dat de fiscale eenheid in stand kan blijven.

Ik blijf bij mijn eerder ingenomen standpunt dat de fiscale eenheid verbreekt bij optieverlening op van de aandelen bij een vaste uitoefenprijs. De staatssecretaris stelt in zijn besluit meer voorwaarden dan de voorwaarde dat nog niet zo goed als zeker is dat de optie wordt uitgeoefend.

Bij een putoptie op aandelen in de dochter is geen sprake van nieuw uit te geven aandelen, zodat de goedkeuring uit het besluit niet van toepassing is. Naar mijn mening past het bij de concerngedachte van de fiscale eenheid dat als eis geldt dat vrijwel het volledige economische belang bij de aandelen in de dochter bij de moeder berust. Wanneer toekomstige waardedalingen zijn afgedekt door optieverlening, is hier niet aan voldaan, zodat de fiscale eenheid verbreekt.