1804487

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Kennisgroep Bijzondere Winstbepalingen VPB**
**Beleggingsseis artikel 28 Wet VpB (fiscale beleggingsinstelling)**
**Aan**
**Van**
**Betreft**
**Datum**
Kantoor Amsterdam
Kennisgroep Bijzondere Winstbepalingen VPB (KG BWB)
Beleggingsseis en financieringslimiet artikel 28 Wet VpB
25 oktober 2019

**VRAGEN**
1. Wordt voldaan aan de beleggingsseis van art. 28 Wet VpB indien een vennootschap door een onzakelijk hoge rente op schulden aan haar aandeelhouders structureel geen positief rendement behaalt?
2. Is voor de beoordeling van vraag 1 het commercieel gepresenteerde resultaat doorslaggevend of het resultaat na fiscale duiding van de feiten?
3. Heeft de onzakelijk hoge rente de facto het effect dat de financieringslimiet van art. 28 lid letter Wet VpB wordt overschreden?
4. Handelt de vennootschap in fraude legem door in te stemmen met een onzakelijk hoge rente en daardoor rendement op Nederlands vastgoed feitelijk te onttrekken aan Nederlandse belastingheffing?

**ANTWOORDEN**
1. Nee, het onzakelijk handelen dient een ander doel dan het louter beleggen van vermogen en heeft als resultaat dat structureel geen beleggingsrendement behaald wordt.
2. Voor de beoordeling van het feitelijk behaalde rendement wordt aangesloten bij het commerciële resultaat.
3. Een hoge rente als zodanig is irrelevant voor een oordeel over de financieringslimiet. Indien de rente schuldig wordt gebleven, dan loopt de vennootschap wel het risico dat de financieringslimiet gedurende het boekjaar wordt overschreden. De KG BWB geeft in overweging om te beoordelen of de schuld vanwege de onzakelijk hoge rente op een hogere waarde moet worden gesteld.
4. De KG BWB laat het aan de beoordeling van het behandelteam om ook fraus legis in stelling te brengen.

**TOELICHTING**
**3A FEITEN beknopt weergegeven**
Belanghebbende BV investeert in Nederlands vastgoed ter waarde van €5.000.000 en opteert voor de status van fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 Wet VpB (hierna FBI). De aandelen zijn in handen van buitenlandse partijen. BV financiert de verwerving van het vastgoed met 60% vreemd vermogen en 40% eigen vermogen. De huurcontracten en de leningen hebben een looptijd van 10 jaar. De leningen moeten aan het eind van de looptijd worden afgelost. Tussentijdse aflossingen zijn toegestaan. De leningen worden zonder hypothecaire zekerheid verstrekt door de aandeelhouders van BV tegen een vaste rente. Gegeven is dat de aandeelhouders de leningen verschaften tegelijk met hun kapitaalstortingen en naar rato van hun respectieve aandelenbelangen. De cash flow van BV is licht positief; het jaarresultaat is telkenjare licht negatief omdat rente, kosten en afschrijving gezamenlijk hoger zijn dan de ontvangen huur. De CGVP oordeelt dat de overeengekomen rente onzakelijk hoog is. Een rente van ongeveer 8% acht zij at arm's length. Bij een rentepercentage van 4% wordt het fiscale jaarresultaat in de gegeven casus bijna positief. De aandelen staan op naam en zijn slechts overdraagbaar met toestemming van de AVA. Deze toestemming kan de AVA geven met instemming van meer dan de helft van de aandeelhouders.

**3B BESCHOUWING**
Ad 1a. Aan een FBI wordt de eis gesteld dat haar oogmerk niet meer mag zijn dan het beleggen van haar vermogen. Aangenomen wordt dat de vennootschap heeft ingestemd met een onzakelijk hoge rente op de schuld aan haar aandeelhouders met het oogmerk Nederlandse belastingdruk op haar vastgoedrendement te vermijden. Met het fiscaal faciliteren van dat belang geeft de vennootschap invulling aan een ander oogmerk dan louter het beleggen van vermogen. Reeds hierom voldoet de vennootschap niet aan de beleggings eis van artikel 28 lid Wet VpB.
Ad 1b. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van november 1989 BNB 1990 73 een heldere definitie gegeven van het begrip beleggen in de zin van art. 28 Wet VpB. Van beleggen is volgens de Hoge Raad dan sprake indien het bezit van aandelen in een werkmaatschappij slechts is gericht op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. In die casus was de vraag aan de orde of aandelen in een structureel verlieslatende vastgoedvennootschap ter belegging werden gehouden. Het verwijzingshof te kennen uit HR 25 maart 1992 BNB 1992 199 oordeelde dat belanghebbende haar aandelen in de vastgoedvennootschap niet hield ter belegging omdat het commerciële resultaat van de vastgoedvennootschap mede door een relatief hoge financiering met vreemd vermogen over een reeks van jaren negatief was. In casu houdt belanghebbende het vastgoed rechtstreeks, maar dat maakt het toetsingskader niet anders. Mede door de hoge rentelasten en overige kosten en de afschrijving wordt op het vastgoed structureel geen positief rendement behaald. In lijn met het voornoemde oordeel van het Hof moet worden geconcludeerd dat de vennootschap het vastgoed niet ter belegging houdt in de zin van artikel 28 lid Wet VpB.
Ad 1c. Het beleggingsbegrip wordt beoordeeld naar de feiten. Civielrechtelijk is de vennootschap rente verschuldigd van de jaarrekening. De fiscale duiding van de feiten maakt het feitelijk behaalde en gerapporteerde rendement niet anders. Bevestiging wordt gevonden in voornoemde casus BNB 1990 73 en 1992 199 waarbij het Hof haar oordeel nadrukkelijk baseerde op de commerciële rapportage. Deze civielrechtelijke realiteit is verwerkt in de commerciële.
Ad 1d. De 60% financieringslimiet is ook in de wetsgeschiedenis helder en eenduidig. Die limiet is al jaren 60% terwijl de rente al jaren fluctueert. Zo lag de hypotheekrente rond 1990 boven de 10% en moeten leningen zonder zekerheid in die tijd een nog hogere rente hebben gekend. Nochtans was de financieringslimiet ook toen 60%. Kortom, de financieringslimiet is wettelijk bepaald op een hoofdsom en stelt op zichzelf geen limiet aan de rente op die hoofdsom. Dat laat onverlet dat binnen die limiet een rentelast kan opkomen die dermate hoog is dat geen sprake meer is van normaal vermogensbeheer. De KG BWB wijst erop dat steeds, dat is elke dag van het jaar, aan de financieringslimiet moet worden voldaan. In de leenovereenkomst is bepaald dat de rente elk kalenderkwartaal betaald wordt en indien de vennootschap niet in staat is om de lening te betalen, de schuld zal worden opgerent. Alsdan loopt de vennootschap het risico dat de financieringslimiet wordt overschreden. Het doet daaraan niet af dat eveneens in de leenovereenkomst is bepaald dat een deel van de schuld op enig moment kan worden omgezet in aandelenkapitaal. De KG BWB geeft de vraagsteller in overweging om nader te onderzoeken of de schuld kan/moet worden gewaardeerd op een hoger bedrag dan de nominale waarde, zulks vanwege de grote afwijking tussen de marktrente en de overeengekomen rente. Mocht geconcludeerd worden dat de schuld hoger gewaardeerd moet worden dan de nominale waarde, dan wordt daarmee de financieringslimiet overschreden en wordt ook om die reden de vennootschap het FBI-regime niet deelachtig.
Ad 1e. Dit antwoord behoeft geen toelichting.