1804354

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Documenttitel: 1804354**

—

**11 2020 17 Kennisgroep Bijzondere Winstbepalingen VPB**
**spoedmaatregel 20a beleggingstoets inkrimpingstoets**
**GO Utrecht**
**26 november 2020**

**Aan**
**Van**
**Betreft**
**Datum**

**VRAAG**
Hoe dient in het kader van de beleggingstoets van lid van artikel 20a Wet Vpb in casu omgegaan te worden met groepsvorderingen?
Leidt een juridische fusie binnen de groep tot een inkrimping van de activiteiten in de zin van artikel 20a lid?
Leidt een fusie middels art 18 Besluit fiscale eenheid 2003 dan wel 14b Wet Vpb tot een verschil in beoordeling bij toepassing van de inkrimpingstoets?
Indien een maatschappij enkel een groepsvordering en een deelneming houdt, wordt het aflossen van de vordering gecombineerd met de vervanging van het management dan gezien als een relevante inkrimping van de activiteiten?

**ANTWOORD**
In beginsel is een vordering een belegging. Afhankelijk van de functie die de vorderingen hebben kan dit echter anders zijn. Gelet op de verwevenheid binnen het concern en de functie die de vorderingen hebben, zijn deze in casu niet aan te merken als beleggingen.
Dat kan maar hoeft niet het geval te zijn. Bij een ruisende fusie is sprake van het verdwijnen van een vennootschap en daarmee op stand alone basis bekeken van staking van de werkzaamheden. In dat geval leidt een fusie per definitie dus tot inkrimping van de activiteiten.
Bij een geruisloze fusie ligt dit anders. Bij een geruisloze fusie treedt de verkrijger zowel voor de verliezen als ook voor de activiteiten in de plaats van de verdwijner. Er is dus geen sprake van het verdwijnen van werkzaamheden of inkrimping enkel en alleen door de fusie. Wel moet gekeken worden welke activiteiten daadwerkelijk worden voortgezet, aangezien er los van de juridische fusie natuurlijk wel sprake kan zijn van inkrimping.
Nee. Zoals ook bij de geruisloze fusie op basis van 14b Vpb het geval is, treedt de verkrijgende vennootschap bij een fusie binnen fiscale eenheid in de plaats van de verdwijnende vennootschap.
Artikel 18 lid Besluit fiscale eenheid 2003 bepaalt hierover:
De verkrijgende rechtspersoon treedt met betrekking tot al hetgeen in het kader van de fusie is verkregen in de plaats van een verdwijnende dochtermaatschappij.
Of het aflossen van de vordering gecombineerd met de vervanging van het management bij een maatschappij die enkel een groepsvordering en een deelneming houdt leidt tot een kwalificerende inkrimping is een feitelijke toets. Dit is een toets die de inspecteur zelf kan aanleggen.

**TOELICHTING**
**FEITEN**
Een fiscale eenheid Vpb houdt zich bezig met ontwikkeling, productie en het beheer van [GEANONIMISEERD]. De omzet daarvan is in 2018 ruim [GEANONIMISEERD] miljoen. Onder de fiscale eenheid hangen diverse buitenlandse werkmaatschappijen. De fiscale eenheid bestaat uit een actieve topholding, diverse tussenholdings en diverse werkmaatschappijen. Met name een tussenholding heeft diverse vorderingen op diverse werkmaatschappijen. Verder heeft deze tussenholding een vordering op een tussenholding waar zij middellijk een belang van 100% in heeft. De onderste tussenholding fungeert naast houdstervennootschap ook als shared service center binnen de groep. De andere tussenholdings hebben alleen aandelenbelangen in andere tussenholdings en/of werkmaatschappijen.

**BESCHOUWING**
**Beleggingstoets**
Als gevolg van de wet spoedreparatie fiscale eenheid kijken we voor de toepassing van de beleggingstoets van artikel 20a Vpb naar de tussenhoudster op stand alone basis. In casu gaat het om de vraag of op het enkelvoudige niveau van de tussenhoudster voldaan wordt aan de beleggingstoets van artikel 20a Vpb.
Artikel 20a lid Vpb luidt voor zover relevant als volgt:
De bezittingen van de belastingplichtige ten minste negen maanden niet grotendeels uit beleggingen bestaan, mits…
De beleggingstoets van artikel 20a Vpb wordt toegepast op het niveau van belastingplichtige. In casu houdt de tussenhoudster louter deelnemingen en vorderingen op een onderliggende tussenhoudster en onderliggende werkmaatschappijen en verricht zij geen eigen ondernemingsactiviteiten. Voor de beleggingstoets van artikel 20a Vpb gaat het niet om de vraag of een houdstervennootschap op zichzelf een ondernemer is. De beleggingstoets kijkt naar de functie van de bezittingen en niet naar de functie van de betreffende vennootschap.
De bezittingen mogen niet gedurende ten minste maanden grotendeels uit beleggingen bestaan. In casu zal dan ook per bezitting en dus ook per vordering van de tussenhoudster moeten worden beoordeeld of sprake is van een belegging.
Een belegging is bezit dat slechts is gericht op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Een vordering is in beginsel een belegging. Afhankelijk van de functie die de vordering heeft kan dit echter anders zijn. Voor een houdstermaatschappij is van belang om te kijken naar haar activa en de functie van die activa voor de houdstermaatschappij. In de parlementaire geschiedenis van artikel 20a Vpb is een toelichting gegeven op het beleggingsbegrip waarbij ook wordt ingegaan op houdstermaatschappijen.
Beleggingen zijn bezittingen die geen functie vervullen in de uitoefening van een onderneming maar die worden aangehouden met oog op het verkrijgen van rendement dat bij normaal actief vermogensbeheer mag worden verwacht. Bij een zuiver passieve holding is het mogelijk dat de aandelen in een actieve dochtermaatschappij een belegging vormen, ongeacht of het pakket aandelen een deelneming vormt in de zin van artikel 13 tweede lid van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. In de situatie van de actieve houdstermaatschappij kunnen er echter ook bezittingen, waaronder deelnemingen, zijn die een belegging vormen. Dat hangt af van de functie die de bezittingen vervullen. Indien de deelneming wordt aangehouden in verband met de relatie tussen de eigen bedrijfsuitoefening en de bedrijfsactiviteit van de dochtermaatschappij is geen sprake van een belegging. Indien de deelneming niet zo'n functie binnen de onderneming van de actieve houdstermaatschappij vervult, is sprake van een belegging.

**Beoordeling deelnemingen**
Als tussenstap zal eerst naar de deelnemingen gekeken worden. Voor de toets of sprake is van beleggingen is dus niet op voorhand voldoende dat de gehouden deelneming een actieve deelneming is. Ook in een dergelijk geval kan sprake zijn van een als belegging gehouden deelneming. Specifiek voor de actieve houdstermaatschappij wordt aangegeven dat als de deelneming wordt aangehouden in verband met de relatie tussen de eigen bedrijfsuitoefening en de bedrijfsactiviteit van de dochtermaatschappij, geen sprake is van een belegging.
Bij de behandeling van het wetsvoorstel inzake de spoedmaatregelen fiscale eenheid wordt gevraagd in te gaan op de interpretatie van de beleggingstoets in het geval van zuiver passieve holdings en actieve houdstermaatschappijen. Daarover wordt het volgende aangegeven.
Verder vragen de leden van de fractie van het CDA ter zake van de beleggingstoets in te gaan op de huidige interpretatie van de wetsgeschiedenis met betrekking tot zuiver passieve holdings en actieve houdstermaatschappijen. De interpretatie van die wetsgeschiedenis is ongewijzigd als gevolg van dit wetsvoorstel. Hetgeen daarover in de parlementaire geschiedenis van de Wet ondernemerspakket 2001 is opgemerkt blijft daarbij relevant. Ook hetgeen is opgemerkt in de wetgeschiedenis bij de Overige fiscale maatregelen 201 met betrekking tot artikel 13 negende lid Wet Vpb 1969, niet als belegging gehouden deelneming kan van belang zijn voor de interpretatie ten behoeve van de toepassing van de beleggingstoets bij artikel 20a Wet Vpb 1969.

**Groepsvorderingen**
Voor de vraag of de groepsvorderingen beleggingen vormen is het van belang vast te stellen wat de functie van deze geldverstrekkingen is voor de tussenhoudster. De eerder genoemde parlementaire geschiedenis en het arrest van de Hoge Raad zijn daarbij van belang. Als op het niveau van de tussenhoudster immers een onderneming aanwezig wordt geacht conform de lijnen uit het arrest, dan kunnen de groepsvorderingen op onderliggende vennootschappen die in het kader van die onderneming worden aangehouden worden geduid als bezittingen die niet ter belegging worden aangehouden. Wat voor de aandelenbelangen in de deelnemingen geldt, geldt tevens voor de situaties waarin de groepsvordering wordt aangehouden in verband met de relatie tussen de eigen bedrijfsuitoefening van de tussenhoudster en de bedrijfsactiviteit van de dochtermaatschappij.
De tophoudster is een actieve houdster die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van werkmaatschappijen. De tussenholdings vormen een wezenlijke schakel tussen de tophoudster en de onderliggende tussenhoudsters en werkmaatschappijen met materiële ondernemingen. Deze groep wordt gezien als het drijven van een onderneming. De gelden worden gebruikt binnen de onderneming van de werkmaatschappij. De onderliggende tussenhoudster heeft de gelden gebruikt voor aankoop van werkmaatschappijen die tot de groep behoren. Deze aankoop vindt ook plaats in het kader van de onderneming van de groep. De groepsvorderingen worden aangehouden in verband met de relatie tussen de eigen bedrijfsuitoefening van de tussenhoudster en de bedrijfsactiviteit van de onderliggende tussenhoudster en de werkmaatschappijen. De groepsvorderingen worden niet gehouden vanwege het rendement en de waardestijging die van het bezit bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. De groepsvorderingen worden gehouden vanwege de ondernemingsactiviteiten binnen de groep. In dat geval is er geen sprake van een belegging.

**Inkrimpingstoets**
Ook voor de inkrimpingstoets van artikel 20a geldt dat deze per maatschappij dus op stand-alone basis moet plaatsvinden. Bij de behandeling van het wetsvoorstel Wet spoedreparatie fiscale eenheid is over de inkrimpingstoets onder meer het volgende vermeld.
De vraag onder of voor de voornemenstoets van artikel 20a vierde lid onderdeel Wet Vpb 1969 onder de benadering als ware er geen fiscale eenheid alleen relevant is of op het enkelvoudige niveau van de verlieslatende maatschappij een kwalificerend voornemen tot inkrimpen bestaat, kan bevestigend worden beantwoord.

**Wettelijke bepalingen juridische fusie**
Artikel 14b eerste lid Wet Vpb zegt het volgende over de juridische fusie:
Indien vermogen van een belastingplichtige onder algemene titel in het kader van een fusie overgaat, wordt de verdwijnende rechtspersoon geacht zijn vermogensbestanddelen ten tijde van de fusie te hebben overgedragen aan de rechtspersoon waarop deze vermogensbestanddelen onder algemene titel overgaan. De verkrijgende rechtspersoon wordt ten tijde van de fusie geacht te zijn opgehouden uit de onderneming in Nederland belastbare winst te genieten.
Hieruit volgt dat bij een fusie in beginsel sprake is van volledige staking en daarmee dus ook van inkrimping. De vennootschap die de werkzaamheden eerst uitvoerde, verdwijnt immers volledig. Dat de werkzaamheden elders worden voortgezet is gelet op de tekst van het besluit van 17 april 2020 nr 2020 19072 niet van belang. De eventuele verrekenbare verliezen van de verdwijnende vennootschap verdwijnen met haar. Dit is het geval bij een ruisende fusie.
Naast de ruisende fusie is er ook de mogelijkheid van een geruisloze fusie. Wanneer er sprake is van nog te verrekenen verliezen kan dit op grond van artikel 14b derde lid Wet Vpb op verzoek en onder door de Minister te stellen voorwaarden geruisloos doorschuiven naar de verkrijgende vennootschap. Deze voorwaarden zijn benoemd in het Besluit juridische fusie. Bij een geruisloze fusie treedt de verkrijgende rechtspersoon met betrekking tot al hetgeen in het kader van de fusie is verkregen, voor zover daaraan geen voorwaarden zijn gesteld, in de plaats van de verdwijnende rechtspersoon.
In het Besluit juridische fusie wordt goedkeuring gegeven voor het in de plaats treden van de verdwijnende rechtspersoon door de verkrijgende rechtspersoon voor de aanspraak op voorwaartse verrekening van verliezen. Door deze goedkeuring worden de verdwijner voor de verliesverrekening geacht te zijn voortgezet door de verkrijger. De kennisgroep is van mening dat deze goedkeuring geldt niet als zich effecten voordoen die vergelijkbaar zijn met handel in verliezen.
In het besluit van 17 april 2020 nr 2020 19072 is onder Werkzaamhedentoets en fiscale eenheid het volgende opgenomen:
Een van de voorwaarden is de zogenoemde werkzaamhedentoets van artikel 20a vierde lid. De vraag komt op hoe deze toets wordt toegepast bij een fiscale eenheid in de volgende situatie: Een fiscale eenheid neemt de aandelen in een andere fiscale eenheid over, waarna onderdelen van beide concerns worden samengevoegd terwijl andere werkzaamheden worden gestaakt. Voor de uitkomst van de werkzaamhedentoets maakt het verschil of naar de werkzaamheden van de overgenomen fiscale eenheid als geheel wordt gekeken of dat per afzonderlijke vennootschap wordt getoetst. Met ingang van 2018 geldt krachtens artikel 15 zestiende lid van de Wet Vpb dat artikel 20a moet worden toegepast als ware er geen fiscale eenheid. Bij deze zogenoemde stand alone toepassing van artikel 20a moet de werkzaamhedentoets per afzonderlijke maatschappij worden toegepast. Onder omstandigheden brengt de overbrenging naar een andere concernvennootschap dus staking mee. Niet van belang is of op het niveau van de fiscale eenheid de werkzaamheden voldoende worden voortgezet.
In het besluit wordt gesproken over een situatie waarbij onderdelen worden samengevoegd en werkzaamheden elders binnen het concern en ook binnen de fiscale eenheid worden voortgezet. Door de stand alone benadering is die voortzetting elders niet relevant.

**Volledigheidshalve**
Voor de volledigheid mark ik op dat bij toepassing van het derde lid van artikel 14b voorwaarden worden gesteld die kort gezegd regelen dat de verkrijgende rechtspersoon de krachtens deze goedkeuring overgegane aanspraken alleen in aanmerking kan nemen binnen de sfeer van de onderneming die van de verdwijnende rechtspersoon is overgenomen. Gelijke voorwaarden worden ook gesteld bij de toepassing van de goedkeuring van aanvragen voor te laat ingediende verzoeken.
Als definitie van onderneming wordt in de Inleiding van het besluit gegeven:
Onderneming: de vermogensbestanddelen met de daarbij eventueel behorende activiteiten van de desbetreffende rechtspersoon.
Vorenstaande betekent dat in geval van een geruisloze fusie niet gesteld kan worden dat door de juridische fusie per definitie sprake is van inkrimping. Wel moet uiteraard bekeken worden of de activiteiten ook daadwerkelijk worden voortgezet. Wanneer niet alle activiteiten worden voortgezet en mogelijk sprake is van inkrimping tot minder dan 30%, dient de inspecteur feitelijk te toetsen of voldaan is aan de inkrimpingstoets. Voor de wijze waarop dit dient te gebeuren wordt verwezen naar de wetsgeschiedenis.
Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van zo'n inkrimping kunnen verschillende factoren een rol spelen, zoals de personeelsbezetting, de omzet en de bezittingen. Welke factoren doorslaggevend zijn, hangt af van de desbetreffende bedrijfstak. Bij een arbeidsintensief bedrijf, zoals een bedrijf dat IT-deskundigen detacheert, zal de personeelsbezetting de belangrijkste factor vormen. Bij bijvoorbeeld een energiebedrijf zullen vooral de omzet en de materiële vaste activa relevant zijn.
Ten aanzien van het verdwijnen van een aantal van de vorderingen en de wijzigingen in het management kan in het algemeen nog het volgende worden opgemerkt: In het geval door de juridische fusie een vordering verdwijnt, verdwijnen ook de werkzaamheden met betrekking tot die vordering. Hier is derhalve sprake van enige inkrimping. Deze werkzaamheden zijn mogelijk slechts van geringe aard.
Bij een geruisloze juridische fusie zullen de managementwerkzaamheden over het algemeen in stand blijven; de verkrijgende vennootschap treedt in de plaats van de verdwijnende vennootschap. Met betrekking tot managementwijziging van een vennootschap geldt dat niet van belang is welke persoon die werkzaamheden uitvoert. Het gaat om de omvang van de activiteiten van de vennootschap.
Indien als gevolg van de geruisloze juridische fusie bepaalde managementwerkzaamheden naar een andere vennootschap worden verplaatst, zullen de activiteiten van de eerste vennootschap echter wel krimpen, stand-alone beoordeling.

**Voornemen tot inkrimping**
In de voorliggende casus speelt ook de vraag of er op het moment van belangenwijziging een voornemen is om binnen drie jaar een juridische fusie aan te gaan. Dit is van belang in verband met de bepaling van artikel 20a vierde lid onderdeel Wet Vpb.
Indien er op het moment van belangenwijziging een voornemen is een geruisloze juridische fusie aan te gaan, is er door die juridische fusie voor de verdwijnende vennootschap geen sprake van een voornemen tot inkrimping. Dit is wel het geval bij een voornemen tot ruisende fusie. Een en ander conform hetgeen hiervoor is aangegeven.

—