1804264

Kennisgroepstandpunt

Kennisgroep Bijzondere Winstbepalingen VPB
112020 15Converteerbare lening 101dresp 101jvan toepassing
Aan
Van
Betreft
Datum512e
Kennisgroep Bijzondere Winstbepalingen VPB
Kwalificatie hybride lening enrenteopslag
9februari 2021
1Vragen
Iserbijdedoor ENVaangegane converteerbare hybride lening fiscaal sprake van het
verstrekken van kapitaal ofissprake van een schuld
Kan derente opslag diewordt betaald voor het conversierecht van devennootschap ten laste
van het resultaat worden gebracht1
2
2Antwoorden
1 Erissprake van een schuld Civieirechtelijk isgeen sprake van het verstrekken van
aandelen kapitaal Fiscale herkwalificatie isincasu niet mogelijk HR15mei 2020
ECLI lILHR2020 874
2 Nee Door deconversiemogelijkheidisersprakevan mogelijk toekomstig aandeelhouderschap
van degeldgever Aile transacties tussen deze mogelijk toekomstig aandeelhouder ende
vennootschap moeten opgelijkevoet alsgeidt voorde aandeelhouder buiten dewinstsfeer
worden afgewikkeld ZieHR20mei 2005 ECLI NLHR2005 AT5898 Deopslag diewordt
betaald geidt als een betaling aan een mogelijk toekomstig aandeelhouder alszodanig enkan
daarom niet ten laste van het resultaat worden gebracht
3Toelichting feiten
ENVheeft geld nodig voor een grote investering enwllhiertoe [67Awr]miljoen lenen Omwille van
deratingishetnoodzakelijkdat degeldverstrekkingvoortenrninst®[7aiseigen vermogentelt
ENVnoemt degeldverstrekkingeen hybride lening
Vanwege dewensen van belastingplichtige omtrent derating van degeldverstrekkingiseen
flexibel element opgenomen indevoorwaarden van degeldverstrekking Deflexibiliteit bestaat uit
demogelijkheid totconversie
67Awr
ENVmoet uiterlijk op[
schuldeisers aandeelhouders Erisgeen mogelijkheidvoor ENVomdeterugbetalingstermijn te
verlengen Slechts onder bepaalde omstandigheden alseen van decreditratings onder het
beleidsniveau AA2daalt die zijn vastgesteld obvobjectieve criteria bestaat demogelHkheid
voor ENVom dehybride lening teconverteren inaandelenkapitaal []dehybride leninginzijngeheel terugbetalenaan de 67Awr
67Awr
67Awr
Omtrent derente ishetvolqende afqesproken [ 67Awr
67Awr
verhoogd
met een aantal opslagen Een van deze opslagen betreft deopslag voor het conversierecht Deze
opslag is|7Aw|fo Debasisrente wordt om detien jaar herzien In|67Awrbn^ ^worden ook de
opslagen verhoogd Depercentageshiervoor zijn bekend ENVheeft het recht om dejDerentevergoeding bestaat uiteen basisrente 67Awr 67Awr
1804264 00115
Kennisgroep Bijzondere Winstbepalingen VPB
112020 15Converteerbare lening 101dresp 101jvan toepassing
rentebetalingen opteschorten Over deze niet betaalde rente isrente verschuldigd Eerder niet
betaalde rente moet worden betaald wanneer ENVeen niet verplichte dividendbetaling doet ofeen
niet verplichte betaling aan degeldverstrekkers van een achtergestelde ofgelijk gerangschikte
geldverstrekking
67Awr
4Beschouwing
Iserbijdedoor ENVaangegane converteerbare hybride lening fiscaal sprake van bet verstrekken
van kapitaal ofissprake van een schuld
Inzijn arrest van 15mei 2020 heeft deHoge Raad wederom bepaald dat voor debeantwoording
van devraagofeen geldverstrekkingvoor detoepassingvan debelastingwetaldan niet als een
kapitaalverstrekking heeft tegelden alsregel decivielrechtelijke vorm van diegeldverstrekking
beslissend is^Over debeoordeling van decivielrechtelijke vorm overweegt deHoge Raad het
voigende
233Indian degeldverstrekkingnaar civlelrechteiijkemaatstaven niet alsverstrekkingvan
aandelenkapitaalisaan temerken heeft voor debscale kwalificatie van diegeldverstrekkingais
uitgangspunt tegelden datbepalend isofereen veroUchtina totteruabetaiina bestaat Ditdient te
worden beoordeeld volgens devoor degeldverstrekking gekozen civielrechtelijkevorm Degene
aan wie hetgeld isverstrekt heeft dan volgens degekozen civielrechtelijke vorm een schuld aan
degeldgever waardoor degeldverstrekking voor detoepassing van debelastingwet alsregel niet
alshet verstrekken van kapitaal isaan temerken Dat geldt ook indien die
terugbetalingsverpllchting voorwaardelijk isendeterugbetaling onzeker IsHetzelfde geldt Indien
deovereenkomst vangeldverstrekkinginhoudt dat degeldverstrekker bijhetgeldend maken van
zijn rechten ingevalvan faillissement ofontbindingenvereffening van hetvermogen van de
geldnemer gelijkinrang deelt met dehouders vanpreferente aandelen indegeidnemer
Incasu isduidelijk dat ercivielrechtelijk geen sprake isvan het verstrekken van
aandelen kapitaal
Volgens deHoge Raad isdan inbeginsel besiissend ofer beoordeeld naar decivielrechtelijke
vorm een terugbetalingsverpllchting bestaat Dat ishier hetgeval uiterlijk 30november 2080
moet worden terugbetaald zonder mogelijkheld totverlenging van determijn Demogelijkheid tot
conversie doet aan deterugbetalingsverpllchtingniet afSlechts onder bepaalde omstandigheden
die zijn vastgesteld obvobjectieve criteria bestaat demogelijkheid voor ENVomdelening te
converteren inaandelenkapitaal Civielrechtelijkisdaarmee sprakevan een schuld
Hoewel civielrechtelijk sprakeisvan een schuld kan deze fiscaal alsnog geherkwalificeerd worden
alskapitaal alssprake isvan een van dedrie bekende uitzonderingen
Schijnlening
Deelnemerschapslening
Bodemlozeputlening
Deaangeleverdefeiten bieden geen aanknopingspuntenvoor destellingdatsprakezouzijnvan
een schijnlening ofbodemlozeputlening Om tekunnen spreken van een deelnemerschapslening
moet aan drie cumulatieve voorwaarden worden voldaan
Degeldleningisaangegaan voor onbepaalde tijd ofvoor meer dan 50jaar en isdaardoor
slechts opeisbaar bijfaillissement surseance van betaling ofliquidatieen
Degeldleningisachtergesteld bijdeconcurrente schuldeisers en
Devergoedingisafhankelijk van dewinst van dedebiteur
Aan deeerste twee voorwaarden isvoldaan Deleningheeft een looptijdvai«f Avjaaren is
achtergesteld tenopzichtevan andere schuldeisers Devraagisdus ofderentevergoeding opde
lening winstafhankelijkisom tekunnen sprekenvan eendeelnemerschapslening
ECLI NLHR2020 874
1804264 00115
Kennisgroep Bijzondere Winstbepalingen VPB
112020 15Converteerbare lening 101dresp 101jvan toepassing
Incasu issprake van een vast rentepercentage welke bestaat uiteen basisrente eneen aantal
opslagen Hetpercentage noch deopslagisafhankeiijkvan dewinst van ENV ENVheeft het
recht omrentebetalingen opteschorten Deverplichtingtotbetaiing van derente biijft echter
bestaan Ditbetekent dat derente niet winstafhankelijkisZie hierover het arrest van deHoge
Raad van 17februari 1999^
Gesteld zou kunnen worden dat debeloning van degeldverstrekker materieei beschouwd dus
ook economisch beschouwd wei verband houdt met dewinstBijonvoldoende winst isdewaarde
van debeloningvan degeldverstrekker immers minder enmogelijk zelfs nihil
Inzijn arrest van 15mei 2020 heeft deHoge Raad over deeen dergelijke materiele beoordeling
van onder andere dewinstafhankelijkheidvan devergoeding noghetvolgende gezegd
Ook voor dewinstafhankelijkheid van devergoeding endelooptijd van deschuid komt het
daarom erop aan wat daaromtrent isovereengekomen Deopvatting datdevoorwaarden voor het
bestaan van een deelnemerschapslening materieei moeten worden beoordeeld kan inhaar
algemeenheldniet worden aanvaard Aelkomtbijdebeoordelingvanhetgeenisovereengekomen
betekenis toe aan een gezamenlijk oogmerkvan partijen bijhetsluiten van deovereenkomst Bij
het vaststellen van datoogmerk kan defeitelijke situatie opdatmoment een rolspelen
Volgens deHoge Raad isdus beslissend voor dewinstafhankelijkheid wat partijen over
winstafhankelijkheid zijnovereengekomen krachtens hetgezamenlijke oogmerk bijhet sluiten van
deovereenkomst De casus biedt geen aanknopingspunten om teveronderstelien dat dejaarlijkse
vaste vergoeding vermeld indecontractuele bepalingen afwijkt van wat partijen zijn
overeengekomen krachtens hun gezamenlijke oogmerk bijhet sluiten van deovereenkomst
Gelet opvorenstaande isincasu geen sprakevan een winstafhankelijke vergoedingDitbetekent
datgeen sprakeisvan eendeelnemerschapsleningendelening dus alsschuid moet worden
gekwalificeerdDitbetekent eveneens datderentelasten diehiermee samenhangen ten laste van
het resultaat van ENVkunnen worden gebracht Devraag isechter ofderente opslag diewordt
betaald voor het conversierecht ten laste van het resultaat kan worden gebracht
Kan derente opslag diewordt betaald voor het conversierecht van devennootschap ten laste van
het resultaat worden gebracht
Indeze zaak isanders dan gebruikelijk geen sprakevan een conversierecht voor degeldgever
maar voor degeldnemer Erissprake van eenzogenaamde reverse convertible Bijeen
convertible isderentevergoeding over hetalgemeen lager dan bijeen gewone lening Debeloning
voor degeldgever bestaat dan uiteen combinatie van een lagere rente eneen conversierecht Bij
een reverse convertible zoals indeze casus isderentevergoeding juist hoger Bijde reverse
convertible bestaat devergoeding inwezen uiteen vergoeding voor degeldverstrekking de
werkelijke rente eneen premievoor een geschreven putoptie het conversierecht voor de
vennootschap
Inzijnarrest van 20mei 2005 ECLI NLHR2005 AT5898 besloot deHoge Raad over defiscale
behandeling van deconvertible dat voor devennootschap
adewaarde van het conversierecht van degeldverstrekker endus deconversieplicht voor de
geldnemer bijtoekenning verdeeld over delooptijd inbeginsel ondernemingskosten vormen
bdewaardeontwikkelingvan het conversierecht endus deconversieplichtvoor degeldnemerna
toekenningbuiten dewinstsfeerligtendus het fiscale resultaat niet bemvioedt
Relevant inhet kader van deonderhavige vraagisdevolgende passage van deHoge Raad
342
Dehouder van een optie opaandelen indevennootschap diehetoptierecht heeft verleend staat
totdievennootschapIneen rechtsbetrekking diezodanig overeenkomt met die van een
aandeelhouder dat alia transacties tussen hem endievennootschap opgetijke voet alsgeldt voor de
aandeelhouder buiten dewinstsfeer worden afgewikkeid HR21februari 2001 nrs 35074 en35639
BNB 2001 160 en161 Vorenbedoeide overeenkomst gaat ook opvoorde rechtsbetrekking tussen de
houder van een converteerbare obligatie endevennootschap tegenover welke het recht omaandelen
Indievennootschapteverkrijgen kan worden uitgeoefend Daaraan staat niet indeweg dat het
conversierecht niet afzonderlijk verhandelbaar isenevenbedoelde overeenkomst gaat ook niet
verloren Indian devennootschap het keuzerecht heeft omdeconversie afte wikkelen inhetzij
ECLI NLHR1999 AA2655 BNB 1999 176
1804264 00115
Kennisgroep Bijzondere Winstbepalingen VPB
112020 15Converteerbare lening 101dresp 101jvan toepassing
aandelen hetzijeengeldbedragdatgelijkisaan dewaarde van deaandelen ophetmoment van
uitoefening van het conversierecht
DeHoge Raad heeft dituitgangspunt nogmaals bevestigdinzijn arrest van 12oktober 2007 BNB
2008 6ECLI NLHR2007 BB5353
33 zeals voigt uithet arrest van deHoge Raad van 20mei 2005 nr40038 BNB 2005 260
staat dehouder van deconverteerbare obiigatie totdevennootschap tegenover weike het
conversierecht kan worden uitgeoefend ineen rechtsbetrekking diezodanig overeenkomt met die van
een aandeelhouder dat alle transactles tussen hem endievennootschap opgelijke voet alsgeldt voor
deaandeelhouder buiten dewinstsfeer worden afgewikkeld vgl ook HR21februari 2001 nrs 35074
en35639 BNB 2001 160 enBNB 2001 161 }
Dekennisgroep meent dat derechtsregeluithetgenoemde arrest van 20mei 2005 ook van
toepassing isopdeomgekeerde situatie van dereverse convertible Beslissend acht de
kennisgroep dat inbeide gevallen sprake isvan een mogelijk toekomstig aandeelhouderschap
Bijdeconvertible vergoedtdegeidverstrekkerdoor een lagererente dan demarktrente de
geidnemervoor een recht optoekomstigeemissie tegeneen storting beneden dewerkelijke
waarde Bijeen reverse convertible vergoedt degeidnemer door een hogere rente dan de
marktrente degeidverstrekker voor een recht opemissie tegen een storting hogerdan werkelijke
waarde
Voor devraag oftoekenning van het recht aldan niet indewinstsfeer ligt acht dekennisgroep
niet van belang aan wiens kant het recht enhetpotentiele voordeel ligt
Ook het felt dat het conversierecht slechts onder bepaalde voorwaarden mag worden uitgeoefend
acht dekennisgroepniet relevant Toekomstig aandeelhouderschapIsbijconverteerbare
obligatieleningen doorgaans onzeker enmet name verbonden aantoekomstige resultaten
Detoepasselijkheid van het arrest ECLI NLHR2005 AT5898 opdereverse convertible betekent
datook bijdereverse convertible hethybride karakter van degeldverstrekking inaanmerking
moet worden genomen bijdewinstbepaling endus dat het conversierecht moet worden meegeteld
bijdebepalingvan deaftrekbare beloningvoor degeidnemer Bijdeconvertible betekent dithet in
aanmerking nemen van dewaarde van het conversierecht over delooptijd alsbeloningvoor de
geldverstrekking bijdereverse convertible betekent dithet inaanmerking nemen van het
conversierecht voor debepaling van deaftrekbare beloning alsgevolg waarvan voor degeidnemer
een aftrekbeperking geldt van deovereengekomen vergoeding voor zover deze een betalingis
voor het conversierecht
Aanvullende steun voor deze behandeling van dereverse convertible ziet dekennisgroep inde
gelijke fiscale behandeling van desituatie waarin degeldverstrekking enhet conversierecht van de
vennootschap deputoptie separaat zouden zijn gecontracteerd Indie situatie zou dedoor de
vennootschap opdegeldverstrekking tebetalen rente uitgaande van zakelijk handelen gelijk zijn
aan demarkrente enzou devennootschapvoor haar conversierecht haar putoptieeen premie
betalen die niet aftrekbaar zouzijnalsbetalingindekapitaaisfeer
Dekennisgroep wijst erop dat defiscale behandeling diedeHoge Raad in
ECLI NLHR2005 AT5898 geeft aan deconvertible ook gelijkisaan defiscale behandeling van de
situatie waarin geldverstrekking enhetoptierecht van degeidverstrekker decall optie separaat
worden gecontracteerd Ookbijdieseparatecontracten isdeaftrekbare rente demarktrenteligt
deontvangst van depremie door devennootschap indekapitaaisfeer net alsdelatere
waardeontwikkeling van het conversierecht
Artikel 10 eerste lidonderdeeljVpbisvolgens dekennisgroep niet van toepassingindeze casus
Dit artikellid isuitdrukkelijk een aftrekbeperkingenziet oprechten terverwerving van aandelen In
devoorliggende casus issprake van een recht omaandelen uittegeven inplaats van een recht om
deze teverwerven
Bovendien isartikel 10 eerste lid onderdeeljbedoeld om aftrek uittesluiten van niet werkelijk
gemaakte kosten indevorm van gemiste kapitaalstorting Van dergelijke fictieve kosten ishier
geen sprake
1804264 00115