1804168

Kennisgroepstandpunt

buiten verzoek
67AwrOneigenlijke deelneminginperiode
Feiten l 67Awr
67Awr
1804168 00001
Beoordeling door inspecteur
Het antwoord opdevraag ofsprakeisvan een oneigenlijke deelneming moet worden gevondenin
dearresten van 5november 1997 ECLI NLHR1997 AA3353 enECLI NLHR1997 AA33131
ECU NLHR1997 AA3353
Deactiviteiten van debelanghebbende over wie heteerstgenoemde arrest ging bestonden
aanvankelijk uithet huren endoorverhuren aan EBVvan hetkantoorpand enenkele auto s
alsmede hetgedurende enkele maanden verhuren van twee kantoormachines Daarnaast hield
belanghebbende zich later beschikbaar voor het van werknemers kopen van aandelen^In
rechtsoverweging 31van ditgeeft deHRdefeiten die hijheeft gebruikt voor zijn beslissing
Belanghebbende trad nadebeeindigingin1988 van hear overige activiteiten uitsluitend opinhet kader van deuitvoering
van het door het reclamebureau EBV inhet leven geroepen stock option plan Werknemers van laatstgenoemde
vennootschap diedoor uitoefening van deopties verkregen certificaten van aandelen wilden verzilveren konden dit
uitsluitend doen door deze aanbelanghebbende teverkopen Belanghebbende heeft indat kader in1989 een pakket van
823 certificaten vertegenwoordigende 201 van hetgeplaatste kapitaal van EBVgekocht Op21mei 1990 iseen
overeenkomst gesloten met betrekking totdeverkoop van decertificaten Uitdezen hoofde heeft belanghebbende in1990
een winst van f510 319 en in1992 een winst van f567 409 gerealiseerd
Zijn oordeel inrechtsoverweging 33van dat arrest luidde
Devastgestelde feiten laten geen andere gevoigtrekking toe dan datbelanghebbende haar activiteit uitoefende inhet kader
van een beschermingsfunctie ten behoeve van EBV dat die activiteit inhet oeheel van haar financiele betrekkinaen en
haar contractuele relaties met EBV endewerknemers van dievennootschap een ondernemina vormt endat zijde
onderhavige certificaten heeft aangehoudenindelijnvan denormale uitoefening van dieonderneming
ECU NLHR1997 AA3313
Indecasus van hettweede arrest had debelanghebbende nadat inhet kader van een
bedrijfsopvolging cum prefs waren uitgegeven een belang van minder dan 5 Daar was devraag
ofhet dividend dat zijopdegewone aandelen hadontvangen onder dedeelnemingsvrijstelling
viel omdat het resterende belang alseen oneigenlijke deelneming moest worden aangemerkt De
Hoge Raad overwooginrechtsoverweging58
Uitdewetsgeschiedenis Memorie van Toelichting biz 13 linkerkolom 4ealinea zoals geciteerd inpunt 1103van de
bijiage bijdecondusie van hetOpenbaar Ministerie vioeit voort dat aandelen slechts dan niet inde lijn van denormale
bedrijfsuitoefening worden aangehouden indien zijterbelegging worden aangehouden dat wilzeggen uitsluitend met het
oog ophetverkrijgenvan dewaardestijgingenhetrendement daarvan bijnormaal vermogensbeheer kunnen worden
verwacht
Zie evt ook nog denoot van Juch bijdeze arresten Zijn condusie
Voor detoepassing van art 13 derde lid zijn voortaan twee vragen van wezenlijke betekenis
awordt door deaandeelhoudende vennootschapeenonderneming gedreven
bishet bezit niet slechts gericht ophetverkrijgen van waardestijging enhet rendement daarvan
die bijnormaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht beleggingscriterium
Indien beide vragen positief kunnen worden beantwoord zaldedeelnemingsvrijstelling van
toepassing zijn
Aanvulling door KGDVS
Inhet arrest BNB 2001 210 gaat deHoge Raad een stap verder
Samenvatting
HR Het Hof heeft vastgesteld dat hetdoor belanghebbende gehouden aandelenpakket van minder
dan vijfpercent niet alsbelegging werd gehoudenendatdaarmee isvoldaan aan deeisen die art
13derde lidWet Vpb 1969 stelt om een zodanig aandelenbezit aan temerken als een
deelneming
DeHoge Raad verwerpt onder verwijzingnaar decondusie van deadvocaat generaal destelling
dat bovendien isvereist dat dehouder van deaandelen eenonderneming drijft
HR 32Voorzover het middel zich verzet tegenditoordeel opdegrond dat voor detoepassing
van dedeelnemingsvrijstelling ophetaandelenbezit van minder dan vijfpercent inHBVals
zelfstandig vereiste geldt datbelanghebbende eenonderneming drijft faalt hetopdegronden
vermeld inpunt 33van decondusie van deAdvocaat Generaal Voor hetoverige behoeft het
middel geen behandeling
Condusie AG
32Het cassatiemiddel houdt alsbelangrijkste klacht indat het Hof ten onrechte de
deelnemingsvrijstellingvan toepassing heeft geacht reeds opgrond van deomstandigheid dat de
aan belanghebbendetoebehorende aandelen HBV een bezit kleiner dan 5 meer waren dan
een belegging DeStaatssecretaris betoogtdat voor detoepassingvan dedeelnemingsvrijstelling
1onder andere gepubliceerdinBNB 1998 37enBNB 1998 38
2rechtsoverweging 53van dehofuitspraak die aan ditarrest tengrondslag lag
1804168 00001
opeen aandelenbezit van minder dan 5 tevens isvereist dat debelastingplichtige een
onderneming drijft endat het Hof derhalve had behoren teonderzoeken ofbelanghebbende aan
ditvereiste voldeed Het middel bestrijdtniet sHofs oordeel datbelanghebbende met haar bezit
van aandelen inHBVniet slechts streefde naar het rendement endewaardestijgingdie van dat
bezit bijnormaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht
33Naar ikmeen leidt derechtsontwikkeling ertoe thans aan tenemen dat inderdaad deenkele
omstandigheid dat een belastingplichtige een aandelenbezit van minder dan 5 anders dan als
belegging aanhoudt degevoigtrekking rechtvaardigtdat diebelastingplichtigeditaandelenbezit
aanhoudt indelijn van denormale uitoefening van dedoor hem gedreven onderneming zoals
bedoeld inart 13derde lidWetVpb 1969 Mitsdien ishet Hof mijns inziens uitgegaan van een
juiste rechtsopvatting engaat het middel voor zover het zich hiertegen keert niet op
Ditwordt bevestigdinECLI MLHR2008 BC7761 hoewel belanghebbende hier zeker een
onderneming dreef
Samenvatting
Tot 1997 isbelanghebbende Xbv 100 aandeeihouder inDbvDbvdoet inhandel inen
reparatie van telecommunicatiemiddelen Tussen XbvenDbvbestaat een
managementovereenkomst opgrond waarvan Ededga van Xbvmanagementactiviteiten voor D
bvverricht In2000 heeft Xbv80 van haar aandelen inDbvverkocht inruil voor onder andere
aandelen inJbv een terbeurze genoteerde vennootschap Daarbij isaan Xbvverboden omde
aandelen Ibvtevervreemden voor een bepaalde datum eenzogenoemde lock upbepaling De
managementactiviteiten hebben toteind 2001 geduurd In2001 heeft Xbvminder dan 5 van de
aandelen in3bv Hof Leeuwarden NTFR 2007 1125 heeft geoordeeld dat deze aandelen een
oneigenlijke deelneming vormen Deaandelen inJbvworden door belanghebbendeniet als
belegging aangehouden Dedeelnemingsvrijstellingisdus van toepassing zodat Xbvhet door haar
geleden verlies niet kan aftrekken
DeHoge Raad heeft hetingestelde cassatieberoep ongegrond verklaard onder verwijzing naar art
81Wet RO
Deconclusie isderhalve dat een belangvan minder dan 5 een oneigenlijke deelneming
vormt indien ditbelangniet alsbelegging wordt gehouden De els van onderneming
drijven wordt derhalve niet meer gesteld
Beoordeling casus
67Awr
Gezien bovenstaande vaststelling komt deKGDVS totdeconclusie dat hier voldoende
aanknopingspuntenzijn om teoordeien datsprake isvan een oneigenlijke deelneming tot|67Awr
in57Awivvij adviseren devraagsteller deprocedure bijderechtbank intetrek ken enaan de
bezwaren vanbelanghebbende tegemoet tekomen endeparticipatie tot|67Awr~|ing7 Awi| als
deelneming tekwalificeren Dewaardestijging totdatmoment vast testellen door deinspecteur
valt onder dedeelnemingsvrijstelling
1804168 00001