1804168

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Documenttitel: 1804168**

**Oneigenlijke deelneming in periode**

**Feiten**

Beoordeling door inspecteur
Het antwoord op de vraag of sprake is van een oneigenlijke deelneming moet worden gevonden in de arresten van november 1997 ECLI NL HR 1997 AA3353 en ECLI NL HR 1997 AA3313. De activiteiten van de belanghebbende over wie het eerstgenoemde arrest ging, bestonden aanvankelijk uit het huren en doorverhuren aan BV van het kantoorpand en enkele auto’s, alsmede het gedurende enkele maanden verhuren van twee kantoormachines. Daarnaast hield belanghebbende zich later beschikbaar voor het van werknemers kopen van aandelen. In rechtsoverweging van dit geeft de HR de feiten die hij heeft gebruikt voor zijn beslissing. Belanghebbende trad na de beëindiging in 1988 van haar overige activiteiten uitsluitend op in het kader van de uitvoering van het door het reclamebureau BV in het leven geroepen stock option plan. Werknemers van laatstgenoemde vennootschap die door uitoefening van de opties verkregen certificaten van aandelen wilden verzilveren, konden dit uitsluitend doen door deze aan belanghebbende te verkopen. Belanghebbende heeft in dat kader in 1989 een pakket van 823 certificaten, vertegenwoordigende 0,1% van het geplaatste kapitaal van BV, gekocht. Op 21 mei 1990 is een overeenkomst gesloten met betrekking tot de verkoop van de certificaten. Uit dezen hoofde heeft belanghebbende in 1990 een winst van 510.319 en in 1992 een winst van 567.409 gerealiseerd.

Zijn oordeel in rechtsoverweging van dat arrest luidde:
De vastgestelde feiten laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat belanghebbende haar activiteit uitoefende in het kader van een beschermingsfunctie ten behoeve van BV, dat die activiteit in het geheel van haar financiële betrekkingen en haar contractuele relaties met BV en de werknemers van die vennootschap een onderneming vormt en dat zij de onderhavige certificaten heeft aangehouden in de lijn van de normale uitoefening van die onderneming.

In de casus van het tweede arrest had de belanghebbende, nadat in het kader van een bedrijfsopvolging cum prefs waren uitgegeven, een belang van minder dan 5%. Daar was de vraag of het dividend dat zij op de gewone aandelen had ontvangen onder de deelnemingsvrijstelling viel, omdat het resterende belang als een oneigenlijke deelneming moest worden aangemerkt. De Hoge Raad overwoog in rechtsoverweging:
Uit de wetsgeschiedenis Memorie van Toelichting biz 13 linkerkolom 4e alinea, zoals geciteerd in punt 10 van de bijlage bij de conclusie van het Openbaar Ministerie, voortvloeit dat aandelen slechts dan niet in de lijn van de normale bedrijfsuitoefening worden aangehouden indien zij ter belegging worden aangehouden, dat wil zeggen uitsluitend met het oog op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht.

Zie evt ook nog de noot van Juch bij deze arresten. Zijn conclusie:
Voor de toepassing van art. 13 derde lid zijn voortaan twee vragen van wezenlijke betekenis:
1. Wordt door de aandeelhoudende vennootschap een onderneming gedreven?
2. Is het bezit niet slechts gericht op het verkrijgen van waardestijging en het rendement daarvan die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht (beleggingscriterium)?
Indien beide vragen positief kunnen worden beantwoord, zal de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn.

Aanvulling door KG DVS
In het arrest BNB 2001/210 gaat de Hoge Raad een stap verder.
Samenvatting:
HR Het Hof heeft vastgesteld dat het door belanghebbende gehouden aandelenpakket van minder dan vijf procent niet als belegging werd gehouden en dat daarmee is voldaan aan de eisen die art. 13 derde lid Wet Vpb 1969 stelt om een zodanig aandelenbezit aan te merken als een deelneming. De Hoge Raad verwerpt onder verwijzing naar de conclusie van de advocaat-generaal de stelling dat bovendien is vereist dat de houder van de aandelen een onderneming drijft. Voor zover het middel zich verzet tegen dit oordeel op de grond dat voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op het aandelenbezit van minder dan vijf procent in BV als zelfstandig vereiste geldt dat belanghebbende een onderneming drijft, faalt het op de gronden vermeld in punt van de conclusie van de Advocaat-Generaal. Voor het overige behoeft het middel geen behandeling.

Conclusie AG
Het cassatiemiddel houdt als belangrijkste klacht in dat het Hof ten onrechte de deelnemingsvrijstelling van toepassing heeft geacht, reeds op grond van de omstandigheid dat de aan belanghebbende toebehorende aandelen in BV een bezit kleiner dan 5% waren en dat dit niet als een belegging kan worden aangemerkt. De Staatssecretaris betoogt dat voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, onder andere gepubliceerd in BNB 1998/37 en BNB 1998/38, rechtsoverweging van de hofuitspraak die aan dit arrest ten grondslag lag, op een aandelenbezit van minder dan 5% tevens is vereist dat de belastingplichtige een onderneming drijft en dat het Hof derhalve had behoren te onderzoeken of belanghebbende aan dit vereiste voldeed. Het middel bestrijdt niet Hof’s oordeel dat belanghebbende met haar bezit van aandelen in BV niet slechts streefde naar het rendement en de waardestijging die van dat bezit bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht.

Naar ik meen leidt de rechtsontwikkeling ertoe thans aan te nemen dat inderdaad de enkele omstandigheid dat een belastingplichtige een aandelenbezit van minder dan 5% anders dan als belegging aanhoudt, de gevolgtrekking rechtvaardigt dat die belastingplichtige dit aandelenbezit aanhoudt in de lijn van de normale uitoefening van de door hem gedreven onderneming zoals bedoeld in art. 13 derde lid Wet Vpb 1969. Mitsdien is het Hof mijns inziens uitgegaan van een juiste rechtsopvatting en gaat het middel voor zover het zich hiertegen keert niet op. Dit wordt bevestigd in ECLI NL HR 2008/BC7761, hoewel belanghebbende hier zeker een onderneming dreef.

**Samenvatting**
Tot 1997 is belanghebbende BV 100% aandeelhouder in BV. BV doet in handel in en reparatie van telecommunicatiemiddelen. Tussen BV en BV bestaat een managementovereenkomst op grond waarvan de DGA van BV managementactiviteiten voor BV verricht. In 2000 heeft BV 80% van haar aandelen in BV verkocht in ruil voor onder andere aandelen in BV, een ter beurze genoteerde vennootschap. Daarbij is aan BV verboden om de aandelen BV te vervreemden voor een bepaalde datum, een zogenoemde lock-up bepaling. De managementactiviteiten hebben tot eind 2001 geduurd. In 2001 heeft BV minder dan 5% van de aandelen in BV. Hof Leeuwarden (NTFR 2007/1125) heeft geoordeeld dat deze aandelen een oneigenlijke deelneming vormen. De aandelen in BV worden door belanghebbende niet als belegging aangehouden. De deelnemingsvrijstelling is dus van toepassing, zodat BV het door haar geleden verlies niet kan aftrekken. De Hoge Raad heeft het ingestelde cassatieberoep ongegrond verklaard onder verwijzing naar art. 81 Wet RO. De conclusie is derhalve dat een belang van minder dan 5% een oneigenlijke deelneming vormt indien dit belang niet als belegging wordt gehouden. De eis van onderneming drijven wordt derhalve niet meer gesteld.

**Beoordeling casus**
Gezien bovenstaande vaststelling komt de KG DVS tot de conclusie dat hier voldoende aanknopingspunten zijn om te oordelen dat sprake is van een oneigenlijke deelneming. Wij adviseren de vraagsteller de procedure bij de rechtbank in te trekken en aan de bezwaren van belanghebbende tegemoet te komen en de participatie als deelneming te kwalificeren. De waardestijging tot dat moment vast te stellen door de inspecteur valt onder de deelnemingsvrijstelling.