1788131

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Documenttitel: 1788131**

**IBR 21 01 concept**

**Feiten en vraagstelling**

BV is een in Nederland gevestigde BV. De enige activiteit van BV bestaat uit het houden van een belang in een [GEANONIMISEERD]. De onderneming BV heeft de FBI-status. Op de actiefzijde van de balans van BV staan naast het belang in de [GEANONIMISEERD] deelneming liquide middelen en een kleine groepsvordering. De passiefzijde van de balans bestaat nagenoeg uitsluitend uit eigen vermogen. Er is een kleine groepsschuld. De winst- en verliesrekening bevat als belangrijkste post het waarderingsresultaat van het belang in het [GEANONIMISEERD]. Daarnaast wordt jaarlijks structureel een dividend van ongeveer 25.000.000 ontvangen. De personeelskosten bedragen structureel ongeveer 30.000 en de overige kosten 200.000.

Enig aandeelhouder van BV is de vennootschap PJSC, opgericht naar het recht van de Verenigde Arabische Emiraten (VAE) en tevens opgericht door deze staat. Het betreft derhalve een staatsonderneming. Enig aandeelhouder van RISC is PJSC, waarvan alle aandelen worden gehouden door de overheid van de VAE. PJSC en PJSC kunnen gekarakteriseerd worden als sovereign wealth fund en behoren tot de grootste investeringsbedrijven van de VAE en beschikken zodoende ook over ruime substance aldaar. De structuur wordt als volgt weergegeven:

Overheid van VAE
PJSC
Verenigde Arabische Emiraten
PJSC
100
BV
Nederland
Portugees bedrijf
Portugal

Omdat het belang maar 2% bedraagt, is de [GEANONIMISEERD] inhoudingsvrijstelling niet van toepassing. Het verdrag tussen Nederland en [GEANONIMISEERD] voorziet in een beperking van de bronbelasting tot een tarief van 10%. Deze 10% wordt ook daadwerkelijk geheven. Het MLI met [GEANONIMISEERD] gold derhalve in [GEANONIMISEERD] 2020 nog met de PPT.

Op dividenduitkeringen door BV is de inhoudingsvrijstelling van art. tweede lid Wet DB niet van toepassing. Er wordt namelijk niet voldaan aan het vereiste dat de opbrengstgerechtigde een belang in de inhoudingsplichtige heeft waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing zou zijn indien de opbrengstgerechtigde in Nederland zou zijn gevestigd. Omdat BV de FBI-status heeft, zou bij PJSC, indien zij in Nederland zou zijn gevestigd, de deelnemingsvrijstelling op het belang van BV uitgesloten zijn op grond van art. 13 lid Wet Vpb.

Gelet hierop doet BV een beroep op het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Arabische Emiraten (het verdrag NL-VAE). PJSC is inwoner van het verdrag NL-VAE op grond van artikel lid sub.

De term "resident of Contracting State" omvat ook een overheidsinstelling van de Contracting State. Elke instelling wordt geacht een overheidsinstelling te zijn die volledig is opgericht, eigendom is van en wordt gecontroleerd door de overheid van een van de Contracting States of van haar politieke onderverdelingen voor de vervulling van publieke functies en die als zodanig wordt erkend door wederzijdse overeenstemming van de bevoegde autoriteiten van de Contracting States.

Naar aanleiding van een teruggaafverzoek van dividendbelasting heeft het ministerie van Financiën geoordeeld dat de goedkeuring van toepassing blijft voor latere jaren indien relevante feiten en omstandigheden niet zijn gewijzigd en de belastingplichtige dit verklaart en bevestigt.

Artikel 10 van het Verdrag betreft het dividendartikel. In artikel 10 derde lid is opgenomen: "Notwithstanding the provisions of paragraph and of this Article, dividends paid by a company which is resident of Contracting State shall be taxable only in the other Contracting State if the beneficial owner is that State itself, political subdivision, local government or the Central Bank thereof, pension fund, the Abu Dhabi Investment Authority, Abu Dhabi Investment Council or any other institution created by the Government, political subdivision, local authority of that other State which is recognised as an integral part of that Government as shall be agreed by mutual agreement of the competent authorities of the Contracting States."

Het derde lid van het verdrag sluit Nederlands heffingsrecht over de uitgekeerde dividenden uit en voorziet dus de facto in een vrijstelling van Nederlandse dividendbelasting. Art. 10 negende lid van het verdrag bevat de Main Purpose Test. "No relief shall be available under this Article if it is the main purpose or one of the main purposes of any person concerned with an assignment of the dividends or with the creation or assignment of the shares or other rights in respect of which the dividend is paid or the establishment, acquisition or maintenance of the company that is the beneficial owner of the dividends and the conduct of its operations to take advantage of this Article."

In elk geval waar een Contracting State voornemens is om dit lid toe te passen, zal haar bevoegde autoriteit vooraf overleggen met de bevoegde autoriteit van de andere Contracting State.

BV heeft verzocht om een vergunning dividendbelasting op grond van artikel 10 van het verdrag. Deze vergunning is bij beschikking van [GEANONIMISEERD] afgegeven en was vier jaar geldig tot [GEANONIMISEERD]. Uit de verslaglegging blijkt niet of het verzoek inhoudelijk is getoetst.

Op [GEANONIMISEERD] is een nieuw verzoek ingediend voor het afgeven van een nieuwe vergunning.

Het verdrag tussen Nederland en de VAE is een covered tax agreement. Met ingang van januari 2020 is het MLI van toepassing op het verdrag met betrekking tot bronbelastingen zoals de dividendbelasting. De PPT opgenomen in art. eerste lid van het MLI werkt door naar het Verdrag NL-VAE.

**Vraag**

Is de PPT uit de MLI die doorwerkt naar het verdrag NL-VAE van toepassing en moet het verdragsvoordeel van Nederlandse dividendbelasting geweigerd worden?

**Analyse**

Het voordeel: BV is in deze structuur een tussenholding. Het einddoel is de besparing van [GEANONIMISEERD]. Het voordeel van het leiden van de dividendstroom via een Nederlandse tussenholding is dat de dividendbelasting wordt verlaagd van 35% dan wel 15% naar 10% zonder dat daar het nadeel van een Nederlandse bronheffing tegenover staat.

Om per saldo tot een besparing te komen, moet Nederland niet of in ieder geval niet teveel bijheffen. In casu is het voordeel voortvloeiend uit het verdrag NL-VAE, Nederlandse dividendbelasting dus een belangrijk, zo niet essentieel onderdeel voor het slagen van de constructie. De vraag is echter of de constructie daarmee ook gericht is op als principal purpose het verkrijgen van het betreffende voordeel uit het Verdrag NL-VAE.

**Het voornaamste doel**

De vraag is in wezen of gezegd kan worden dat de constructie niet alleen als voornaamste doel had om bronheffing door een derde staat te ontgaan, maar eveneens om belastingvrijstelling in Nederland te verkrijgen. De PPT vereist immers dat obtaining that benefit was one of the principal purposes.

Problematisch is echter dat de eventuele heffing van dividendbelasting die dan weer ontgaan zou worden, tegelijkertijd het gevolg is van de constructie, het tussenschuiven van Nederland. Het verkrijgen van het voordeel uit het Verdrag NL-VAE is dus alleen een principal purpose als wordt uitgegaan van de situatie waarin de constructie zelf al bestaat, dus als de situatie na tussenschakeling van Nederland als norm wordt gehanteerd.

Daarmee ontstaat echter een cirkelredenering. Er is geen situatie zonder constructie denkbaar waarin Nederlandse dividendbelasting verschuldigd zou zijn. Het opzetten van de constructie kan logischerwijs niet als voornaamste doel hebben om een verdragsvoordeel te verkrijgen dat erin bestaat dat belastingheffing wordt voorkomen die door pas dreigt als de constructie wordt opgezet.

**Doel en strekking**

Vanuit dezelfde gedachte dat in de uitgangssituatie zonder de constructie ook geen Nederlandse dividendbelasting verschuldigd is, kan worden gesteld dat het ontbreken van Nederlandse heffingsbevoegdheid niet in strijd is met doel en strekking van het Verdrag NL-VAE. Het tussenschuiven van een Nederlandse vennootschap is een kunstmatige constructie. Het werkelijke einddoel is een transactie tussen het bronland die niet via Nederland loopt.

Het ontbreken van Nederlandse heffingsbevoegdheid zou ook het resultaat zijn zonder de constructie. Vergelijk in dit kader de toepassing van het nationaalrechtelijke misbruikleerstuk. Daarbij geldt dat wanneer een constructie kan worden bestreden met fraus legis, de belastingplichtige niet het resultaat wordt onthouden voor zover hij dat ook langs andere niet-frauslegiaanse weg zou kunnen hebben verwezenlijkt.

**Conclusie**

De KG concludeert dat de PPT uit de MLI die doorwerkt naar een verdrag niet van toepassing is wanneer een constructie opgezet is met het voornaamste doel om een voordeel uit een ander verdrag te verkrijgen.

**Datum:** 18 januari 2021
**Betreft:** IBR21 01 Ruime of enge interpretatie PPT besparing [GEANONIMISEERD] bronbelasting toepassing PPT uit verdrag NL-VAE.