1787421

Kennisgroepstandpunt

IBR 2019
1 Feiten envraagstelling
Eenvennootschapisin|S7AwrDpgerichtin derechtsvorm
rechtsvorm welke doorgaans naar Nederlandse maatstaven als niet transparant lichaam wordt
gezien^Om detoegang totinternationale kapitaalmarkten teverbeteren heeft deAlgemene
Vergadering van Aandeelhouders besloten tothetverplaatsen van destatutaire zetel van de
vennootschap naar Anristerdam met omzettina van derechtsvorm ineen naamloze vennootschap
naar Nederlands recht| paarbij werd civielrechtelijk derechtspersoonliikheid
voortgezet Naomzetting blijft dewerkelijke leiding van devennootschap qeleqen in S7Awr
enblijft devennootschap derhalve fiscaal inwoner van|67 Awr|naar|67Awr
[fiscaal recht
Aangenomen vordt dat deentiteit geheel geen activiteiten ontplooit inNederland67Awreen
Degrensovenschrijdende omzetting heeft plaatsgevonden met toepassing van derelevante wet en
regelgeving waaronder artikel 49 van hetVerdrag betreffende dewerkingvan deEuropese Unie
VwEU insamenhang met artikel 54VwEU endeuitsprakenvan het Hof van Justitie van de
Europese Unie met betrekkingtotgrensovenschrijdende omzettingen wraaronder deuitsprakenvan
16decernber 2008 Cartesio C210 06 12juli 2012 Vale C378 10 en inhetbijzonder 25
oktober2017 Polbud C106 16
DeWet opdevennootschapsbelasting 1969 Wet VPB kent een vestigingsplaatsfictieinartikel 2
lid4Wet VPB Een vergelijkbare vestigingsplaatsfictieisook tevinden inartikel 1lid3Wet opde
dividendbelasting 1965 enartikel 13van het wetsvoorstel Wet bronbelasting 2021
Devraag rijst ofdeze vestigingsplaatsfictie van toepassingisopdevennootschap welke
oorspronkelijkisopgericht naar|67Awr[recht maar waarbij sprakeisvan een
grensovenschrijdende omzettingnaar een NVmet statutaire zetel inNederland
2Analyse
21Devestigingsplaatsfictie inNederlandse fiscale wetgeving enbeleid
Devestigingsplaatsfictie wordt alsvoIgt beschreven indeWet VPB artikel 2lid4
Heeft deoprichting van een lichaam plaatsgevonden naar Nederlands recht dan wordt voor
detoepassing van deze wet met uitzondehng van deartikelen 13tot enmet 13d 131 tot
enmet 13k 14a 14b 15en15a het lichaam steeds geachtin Nederland tezijngevestigd
Bijeen lichaam datzander toepassing van deeerste volzin niet een binnenlandse
belastingplichtige zau zijn wordt inafwijking van hoofdstuk IIhet voordee uithoofde van
een aanmerkelijk belang alsbedoeld inartikel 17 derde lid onderdeel bbepaald opde
voet van hoofdstuk III Een Europese naamloze vennootschap diebijhaar oprichting werd
beheerst door Nederlands recht wordt voor detoepassing van deeerste volzin geacht te
zijn opgericht naar Nederlands recht
Artikel 1lid3Wet opdedividendbelasting 1965 geeft devolgende omschrijving
Heeft deoprichtingvan een inhet eerste lidbedoeide vennootschap plaatsgevondennaar
Nederlands recht dan wordt dievennootschap steeds geacht inNederland tezijn
gevestigd
Een Europese naamloze vennootschap diebijhaar oprichting werd beheerst door
Nederlands recht wordt voor detoepassing van deeerste volzin geacht tezijn opgericht
naar Nederlands recht
Het wetsvoorstel Wet bronbelasting 2021 geeft devolgende vestigingsplaatsfictie
‘ZIe indicatleve Lijst Cekwalificeerde buitenlandse samenwerkingsverbanden Belastingdienst
https www belastIngdIenstnlwps wcm connect bldcontentnl themaoverstIJgend brochures_en_publIcatIes l1J
st_van_gekwalifceerde_buitenlandse_samenwerkingsverbanden
1787421 00111
Indien deoprichting van een inhoudingsplichtige heeftplaatsgevonden naar Nederlands
recht wordt voor detoepassing van deze wet endedaarop berustende bepalingen die
inhoudingsplichtige geacht inNederland tezijngevestigd Een Europese naamloze
vennootschap diebijhaar oprichting werd beheerst door Nederlands recht wordt voor de
toepassingvan deeerste zingeachttezijn opgerichtnaar Nederlands recht
Ten behoeve van devoorliggendecasus zijn deze varianten van devestigingsplaatsfictie materieel
hetzelfde Waar inhetvervolg wordt gesproken over devestigingsplaatsfictie van deWet VPB
worden mede debepalingen uitdeWet opdedividendbelasting enhet wetsvoorstel Wet
bronbelasting 2021 begrepen
Uitdewettekst voIgt dat devestigingsplaatsfictievan toepassingisindien deoprichtingvan het
lichaam heeft plaatsgevonden naar Nederlands recht
DeStaatssecretaris van Financien heeft inzijn besluit van 19maart2019 nr2019 30576 in
onderdeel 31een situatie besproken waarin dewerkelijke leiding van een naar Nederlands recht
opgericht lichaam naar het buitenland werd verplaatst waarna deze werd omgezet naar een
buitenlandse rechtsvorm
Bijrechtsvormwijziging naverplaatsing van dewerkelijke leiding naar het buitenland is
onverminderd sprake van een naar Nederlands recht opgericht lichaam alsdeomzetting
krachtens het van toepassing zijnde civiele recht het bestaan van het lichaam niet
beeindigt Na een dergelijke rechtsvormwijziging geldt voor het lichaam dan oak
onverminderd dat het lichaam voor toepassing van deWet Vpb wordt geacht inNederland
tezijngevestigd krachtens artikel 2vierde lid van deWet Vpb Deze zogenoemde
vestigingsplaatsfictie eindigt slechts alsderechtspersoonlijkheid eindigt door bijvoorbeeld
liquidatie ofdoor eenomzetting diewel depersoon van hetomgezette lichaam beeindigt
ofzoals bij een inhet kader van eenjuridische fusie verdwijnende rechtspersoon Voor de
volledigheid voeg ikhieraan toe dat voor hetopgericht zijn naar Nederlands recht alleen de
civielrechtelijke duiding van deomzetting relevant isenniet een eventueel afwijkende
fiscale duiding
DeStaatssecretaris geeft hierin uitlegaan het vereiste datsprakeisvan lichaam opgerichtnaar
Nederlands recht hetgaat hierbij omdecivielrechtelijkevorm Decivielrechtelijke duidingvan de
omzetting moet geanalyseerd worden om tekunnen beoordelen ofsprakeisvan een oprichting
naar Nederlands recht Indien geen sprakeisvan een oprichting kan devestigingsplaatsfictie niet
van toepassing zijn
Het isprimairvan belang vast testellen opwelke wijze deomzetting juridischvorm isgegeven
Indien debetreffende overeenkomsten akten^ etc sprekenvan een omzetting maartevens van
een heroprichtingnaar Nederlands recht ligt het inderede devestigingsplaatsfictie toe te
passen Zie voor een analyse van dejuridische documentatie paragraaf 23
22Degrensoverschrijdende omzetting inhet Nederiandse civiele recht ende
Richtlijn grensoverschrijdende omzettingen fusies enspiitsingen
DeNederiandse wet geeft momenteel geen regeling voor een grensoverschrijdende omzetting van
een rechtspersoon Opbasis van rechtspraak van het Hof van Justitie van deEuropese Unie komen
deze echter indepraktijk wel voor^
Het verdient opmerking datdehuidige Nederiandse wet voorschrijft dat een omzetting van een
rechtspersoonineen uitsluitend nationale context het bestaan van derechtspersoon niet beeindigt
zie artikel 218 lid8BW Uithet voortleven van derechtspersoon voIgt dat bijomzetting geen
nieuwe rechtspersoon wordt opgericht
Relevant isdat op 1januari 2020 deRichtlijn grensoverschrijdende omzettingen fusies en
spiitsingen hierna deRichtlijn inwerking isgetreden welke Nederland op31januari 2023 moet
hebben omgezet innationale wetgeving^Inbeginsel laat deze Richtlijn demogelijkheid open om
bijomzetting inde lidstaat vanbestemming tespreken over een oprichting Zoschrijft de
^Opbasis van oaC210 06 Cartesio enC378 10 Vale maar ook meer recent C106 16 Polbud
^
Richtlijn van hetEuropees Parlement endeRaad totwijzigingvan Richtlijn EU 2017 1132 met betrekking
totgrensoverschrijdende omzettingen usles enspiitsingen Brussel 2542018 2018 0114 COD httos eur
lex europa euleaal content NLTXT HTML uri CELEX 52013PC0241 from NL
1787421 00111
Richtlijn voor dat bijpublicatie van het vereiste] voorstel voor grensoverschrijdende omzetting de
oprichtingsakte ofakten van devennootschap indelidstaat vanbestemming worden gegeven^
Het isaldus opbasis van derichtlijn niet uitgesloten dat indelidstaat vanbestemming sprakeis
van oprichtingvan een lichaam incivielrechtelijkezin [ditstaat las van overige civielrechtelijke
gevolgen welke derichtlijn voorschrijft
Zoals beschreven schrijft dehuidige Nederlandse wet voor dat bijomzettingineen niet
grensoverschrijdend geval geen sprakeisvan een beeindiging van derechtspersoon Echter
omdat deRichtlijn niet uitsluit datsprakeisvan een oprichting indelidstaat vanbestemming is
niet uit tesluiten dat opbasis van toekomstige Nederlandse wetoevina sprake zal ziin van een
buiten verzoek nnrichtinn hiieen nrensnverschriirlendfl omzettinn
buiten verzoek
23Civiefrechtelijke vorm van degrensoverschrijdende omzetting
UitdeAkte Van Grensoverschrijdende Omzetting EnStatutenwijziging hierna deAkte blijkt dat
sprakeisvan een omzetting waarbij derechtspersooniijkheid behouden blijft enwaarbij geen
nieuwe Nederlandse] rechtspersoon wordt opgericht Het betreft een wijziging van destatuten
waarmee deze inovereenstemming worden gebracht met Nederlands recht
Deze lezing blijkt uitonderstaande passage uitdeAkte bron KvK
verplaalsingvandezetel vandeVenfidOtSChap naar Amsterdam
omzetting van deU^ennootschap ineen naamloze vennootschap naar Nederlands
recht net statutaire zetel inAmsterdam genaamd
met behoud van hetbesiaan van deVennootschap
wijziging vandestatuten van deVennootschap inovereenstemming met
Nederlands recht en
machtigingvan
deVennootschap de Voorzitter met debevoegdheid totsubdelegatie enhet
aanstetlen vangevolmachtigdentothetverlijden van deze akte— —
samen deGrensoverschrijdende Omzettingsbesluitena
ib
67Awr IV’—
c
d als voorzitter enalgemeendirecleur van
Daarnaast blijkt ook uitalgemene gegevensvan deKvK teraadplegen opcompanv info] datgeen
sprakeiseen oprichting ten tijde van degrensoverschrijdende omzetting 67Awr
Laatste akte
Datum oprichting
Huidigadres
Vestigingsdalum
Reden inschr05102019
04021947
05032020
05102019
Nieuwe vestiging
oprichting algemeen
07102019 Datum eerste
inschrijving
Datum inschrijving07102019
UitdeAkte blijkt dat civielrechtelijk geen sprake isvan een oprichting naar Nederlands recht maar
een omzetting met voortzettingvan derechtspersoon Op basis van deze constateringisde
vestigingsplaatsfictieniet van toepassing
Zie Artikel 86quinquies 1 cRichtlijn grensoverschrijdende omzettingen fusies ensplitsingen
1787421 00111
24Woonplaats opbasis van betverdrag Nederland67Awr
Artikel 4lid3van hetVerdrag Nederland 67Awr evat devolgende tiebreaker inhetgeval van
dubbel inwfonerschap
Indien sen andere dan een natuurlijke persoon ingevotge debepalingen van het eerste lid
inwoner van beide Staten iswordt hijgeacht inwoner tezijn van deStaat waar deplaats
van zijn werkelijke leiding isgelegen
Op basis van hetgegeven dat siechts destatutaire zetei van deNVinNederland gevestigd zal
worden endewerkeIMke leiding in|67 Awr^al biijven zaldeze onderneming opbasis van hetverdrag
een inwoner zijnvan|67Awrl Aan deze tiebreaker wordt echter niettoegekomen opbasis van onze
voorlopige conclusie oat aevestigingsplaatsfictie niet van toepassingis
Het MLIbrengtgeen aanpassing indetoepassing van deze bepaling uithetverdrag NederianSj^^r
67Awr[Hoewel Nederiand qeen voorbehoud heeft gemaakt^ voor detoepassing van Arfic e4Dual
Resident Entities heeft 67Awr eieen voorbehoud gemaakt^ voor detoepassing van deze bepaling
Omdat geen overeenstemming bestaat tussen deverdragsiuitende landen isdeze bepaling van het
MLI niet van toepassing
25Praktische overweging
Indesituatie dat dewerkeiijke ieidingvan een naar Nederiands recht opgericht lichaam wordt
verpiaatst naar het buitenland kan onder voorwaarden deinspecteur besluiten afte zien van het
uitnodigen tothetdoen van een aangifte zieonderdeel 3van het besiuit van 19maart2019 nr
2019 30576 Deze toezeggingisechter niet van toepassing opeen naar buiteniands recht
opgericht iichaam welke wordt omgezetnaar een Nederlandse rechtsvorm waarbij siechts de
statutaire zetei naar Nederland wordt verpiaatst Indie situatie ontstaat inbeginsel nameiijk geen
binneniandse belastingplicht
3 Besiuit
DeKGconcludeent dat devestigingsplaatsfictievanartik^
bepaiingen] niet van toepassingisbijomzetting van een
NVwaarbij siechts destatutaire zetei naar Nederland worat verpiaatst uaarbijisdoorslaggevend
datvoigens deAkte civielrechteiijk geen sprakeisvan een oprichting naar Nederiands rechtOliHAlAar DReen soortgelijke
naar een Nederlandse 67Awr
^http www oecd ora tax treaties beps mli positlon nether[ands lnstrument deposit pdf ziep16
67Awr
1787421 00111