1774644

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Documenttitel: 1774644**

20320003 ontgaanstoets bij afsplitsing naar NSW lichaam

Digra is eigenaar van een concern. Daarnaast is hij eigenaar van een landgoed. Dit landgoed is ondergebracht in een tweetal vennootschappen. De structuur ziet er als volgt uit:

Het landgoed kwalificeert als een NSW lichaam en is vrijgesteld voor de Vpb artikel [GEANONIMISEERD] lid [GEANONIMISEERD] onderdeel Wet Vpb. Voor [GEANONIMISEERD] is verzocht om de fiscale transparantie voor de inkomstenbelasting achterwege te laten. De staatssecretaris heeft dit verzoek op [GEANONIMISEERD] gehonoreerd.

[GEANONIMISEERD] is voornemens om een [GEANONIMISEERD] te laten bouwen. Het te bouwen [GEANONIMISEERD] wordt volledig ingericht naar wensen van de DGA. De [GEANONIMISEERD] die [GEANONIMISEERD] in de week werkzaam is [GEANONIMISEERD]. [GEANONIMISEERD] zal worden gebruikt door de [GEANONIMISEERD] voor de DGA voor [GEANONIMISEERD].

[GEANONIMISEERD] beschikt in beginsel niet over de benodigde liquide middelen, begroot op [GEANONIMISEERD] voor de bouw van het gastenverblijf. Ter overbrugging is door het geld geleend aan [GEANONIMISEERD]. Dit wil men als volgt oplossen: richt een nieuwe BV op, zijnde Newco, splitst [GEANONIMISEERD] af naar Newco. Newco en [GEANONIMISEERD] gaan een juridische fusie aan.

De adviseur verzoekt om de volgende beschikkingen: Voor de juridische afsplitsing wordt verzocht om een beschikking artikel 56 lid Wet IB en een beschikking artikel 3a lid Wet op de dividendbelasting. Voor de juridische fusie wordt verzocht om een beschikking artikel 57 lid Wet IB en een beschikking artikel 3a lid Wet op de dividendbelasting.

De kennisgroepen FFE en AB zijn van mening dat de voorgenomen juridische afsplitsing en juridische fusie niet in overwegende mate zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

**Essentie van de casus:** men wenst om in de [GEANONIMISEERD] te realiseren [GEANONIMISEERD] vanuit af te splitsen naar [GEANONIMISEERD].

**Beoordelen ontgaan zakelijke overwegingen:** Het betreffen in dit geval twee transacties, zijnde een splitsing en een fusie, die ieder op haar eigen merites beoordeeld moeten worden. Voor beide transacties geldt dat deze niet plaatsvinden op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van actieve werkzaamheden van de bij de rechtshandelingen betrokken rechtspersonen. De [GEANONIMISEERD] zijn bij duurzaam overtollig en fungeren als beleggingsvermogen bij [GEANONIMISEERD]. Ook bij [GEANONIMISEERD] is geen sprake van actieve werkzaamheden; de opstallen worden niet in eigen beheer gerealiseerd. Een zakelijk belang ontbreekt; er is enkel sprake van aandeelhoudersmotieven. Dit heeft tot gevolg dat met wettelijk bewijsvermoeden van ontgaan of uitstellen in werking treedt.

**Vennootschapsbelasting:** In dit geval is er voor de vennootschapsbelasting geen sprake van het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, aangezien er geen stille reserves zijn te onderkennen in de liquide middelen. Er bestaat wel een bijkomstig fiscaal voordeel, namelijk het rendement op de gelden bij [GEANONIMISEERD] wordt door de verschillende stappen uit de belaste Vpb-sfeer gehaald.

**Inkomstenbelasting:** Mogelijk dat wel sprake is van het ontgaan van inkomstenbelasting en/of dividendbelasting. Zoals hiervoor aangegeven, komt het aan op de argumenten die belanghebbende aanvoert dat er geen sprake is van het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De volgende redenen worden door de adviseur aangegeven:
1. Het hoofddoel is niet het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, maar het investeren in het NSW landgoed.
2. Er gaan geen fiscale claims verloren.
3. Er liggen geen stille reserves besloten in de afgesplitste vermogensbestanddelen.
4. De splitsing zou niet hebben plaatsgevonden als het niet-fiscale doel niet zou hebben bestaan (vergelijk BNB 2000 111).
5. Het staat belastingplichtige vrij om fiscaal de meest gunstige route te kiezen.

Wil sprake zijn van het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, dan moet de transactie daar in overwegende mate op zijn gericht. Toegespitst op de juridische afsplitsing is hiervan slechts sprake indien de voorgenomen splitsing een volstrekt overheersend antifiscaal motief heeft en toepassing van de geboden fiscale faciliteiten zou leiden tot strijd met doel en strekking van de Richtlijn (zie BNB 2012 261). Wattel merkt in zijn conclusie bij het arrest op dat het moet gaan om operaties die bestaan uit het kunstmatig als fusie of splitsing verpakken van wat in wezen een vervreemding, althans realisatie of dividend is (zie daartoe punt 10 van de conclusie).

Omdat het afsplitsen van vermogen geschiedt ter financiering van [GEANONIMISEERD], is van een volstrekt overheersend antifiscaal motief geen sprake. Er zijn geen andere feiten en omstandigheden aangedragen die een antifiscaal motief bij de transactie aantonen. De ab-claim blijft intact; er zijn geen indicaties dat de waarde van het af te splitsen vermogensbestanddeel stille reserves in de Vpb bevat.

In het gegeven geval kan hetzelfde resultaat worden bereikt door een dividenduitkering door [GEANONIMISEERD], gevolgd door een kapitaalstorting door [GEANONIMISEERD]. Dit doet aan het vorenstaande niet af. In casu wordt niet gekozen voor de weg van de uitkering van dividend. Dat betekent echter niet dat sprake is van het ontgaan of uitstellen van belasting. In dit geval blijft namelijk de belastingclaim intact in de vorm van de ab-claim die rust op de aandelen in het NSW lichaam. Dit betekent wel dat een min of meer acute claim, welke tot uitdrukking zou komen bij de dividenduitkering, wordt ontgaan. Het niet tot uitdrukking komen van deze claim is echter inherent aan de overgang van het vermogen. Zoals hiervoor overwogen, is de splitsing daar niet in overwegende mate op gericht. Van uitstel van belastingheffing dat in strijd komt met doel en strekking van de Fusierichtlijn lijkt daarom onder de gegeven feiten geen sprake.

**Conclusie:** In deze casus is geen sprake van het ontgaan of uitstellen van vennootschapsbelasting. Evenmin is komen vast te staan dat zich een ontgaan of uitstellen van inkomstenbelasting en/of dividendbelasting voordoet. Uit het feitencomplex blijkt niet dat de juridische afsplitsing en fusie zijn ingegeven door een volstrekt overheersend antifiscaal motief. Ten overvloede wordt opgemerkt dat onzakelijk handelen door na realisatie van de opstallen kan leiden tot een verkapt dividend aan [GEANONIMISEERD].