1774116

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Artikel 15-1-b Wbr**
**Toepassing doorkijkarresten**

**Feiten**
[GEANONIMISEERD]
[GEANONIMISEERD]
[GEANONIMISEERD]
[GEANONIMISEERD]

**Holding**
Vader BV draagt een onroerende zaak over aan Holding Zoon BV. Het betreft het appartementsrecht tot het uitsluitende gebruik van de bij de onderneming van Werk BV in gebruik zijnde bedrijfsruimte.
Het is niet van meet af aan de intentie geweest het bedrijfsgedeelte op termijn over te dragen, maar in de praktijk gaat het vaker op deze wijze. Financiële redenen kunnen ertoe nopen het bedrijf in gedeelten over te dragen aan een kind. Volgens [GEANONIMISEERD] vormt de overdracht van het pand in wezen het sluitstuk in een gefaseerde bedrijfsopvolging.

**Voorgenomen rechtshandelingen**
Holding Vader BV draagt een onroerende zaak over aan Holding Zoon BV.

**Vraag**
Is op de verkrijging van de onroerende zaak door Holding Zoon BV de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, letter b, Wbr van toepassing?

**Antwoord**
In het onderhavige geval wordt er geen persoonlijke onderneming overgedragen van ouder aan kind en tevens geen aandelen in een OZR door een ouder aan een kind. Er is sprake van de rechtstreekse overdracht van een onroerende zaak door Holding Vader BV aan Holding Zoon BV. Alsdan kan de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, letter b, Wbr niet van toepassing zijn. Aangezien er geen sprake is van de verkrijging van OZR-aandelen kunnen de doorkijkarresten niet van toepassing zijn. Gezien de feiten van het onderhavige geval kan een beroep op goedkeurend beleid en de parlementaire geschiedenis niet leiden tot toepassing van de vrijstelling.

—

**De onderhavige overdracht van de onroerende zaak vindt niet plaats op basis van een duidelijk overnameplan. Bovendien is sprake van de overdracht van een ‘losse’ onroerende zaak die niet plaatsvindt in het kader van de overdracht van een deel van de rest van de onderneming.**
Nog afgezien daarvan is er geen sprake van de overdracht door een kwalificerend natuurlijk persoon; niet Schoonvader draagt over maar Holding Vader BV. Tevens is geen sprake van de verkrijging door een kwalificerend persoon, niet Schoonzoon verkrijgt maar Holding Zoon BV.

**Beschouwing**
Wet- en regelgeving — artikel 15, eerste lid, letter b, Wbr
Vrijgesteld is de verkrijging door een of meer kinderen (…) van een ondernemer van (fictieve) onroerende zaken die behoren tot en dienstbaar zijn aan de onderneming van de ouder die wat de bedrijfsvoering betreft, in haar geheel (al dan niet in fasen) door de verkrijger(s) wordt voortgezet. In het onderhavige geval wordt er geen persoonlijke onderneming overgedragen van ouder aan kind en tevens geen aandelen in een OZR door een ouder aan een kind. Er is sprake van de rechtstreekse overdracht van een onroerende zaak. Alsdan kan de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, letter b, Wbr niet van toepassing zijn.

**Jurisprudentie — ECLI:NL:HR:2018:2110 – rechtsoverwegingen**
Onder “in haar geheel door de verkrijger wordt voortgezet” wordt mede verstaan de verkrijging van OZR-aandelen, doch uitsluitend!
a) indien de aandelen worden gehouden in een vennootschap die een materiële onderneming drijft en voorts;
b) doordat alle aandelen worden verkregen;
c) de volledige zeggenschap in die onderneming van de ouder op het kind overgaat.
De vrijstelling is van toepassing voor zover?:
d) de onroerende zaken dienstbaar zijn aan de onderneming in de vennootschap van de ouder,
e) welke onderneming wat bedrijfsvoering betreft, door overname van alle aandelen van de ouder, door het kind wordt voortgezet.
Aangezien er geen sprake is van de verkrijging van OZR-aandelen kunnen de doorkijkarresten niet van toepassing zijn.

**Beleid**
Een beroep op het Besluit Overdrachtsbelasting Ondernemingsfaciliteiten zal niet slagen omdat het onderhavige geval niet vergelijkbaar is met het geval waarin een goedkeuring wordt verleend. Aan het slot van onderdeel 2.1 van het Besluit is opgenomen:
De goedkeuring geldt niet wanneer de ondernemer zijn onderneming rechtstreeks overdraagt aan de BV van het familielid. Een BV behoort immers niet tot de beperkte kring van verkrijgers als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel b, van de WBR.
En onderdeel 2.2 van het Besluit luidt als volgt:
Het is mogelijk dat een ondernemer zijn onderneming, exclusief het bedrijfspand, heeft ingebracht in een BV waarvan hij alle aandelen houdt. Het bedrijfspand verhuurt hij aan de BV. Als de ondernemer in het kader van een bedrijfsopvolging zijn aandelen in de BV en het bedrijfspand overdraagt aan een familielid, is de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel b, van de WBR niet van toepassing.

**In het verleden is de onderneming rechtstreeks overgedragen naar Holding Zoon BV en in een later stadium de onroerende zaak naar Holding Zoon BV en niet naar Schoonzoon. Holding Zoon BV is geen kwalificerend natuurlijk persoon in de zin van artikel 15, eerste lid, letter b, Wbr.**

**Parlementaire geschiedenis**
In de parlementaire geschiedenis is de ongelijkheid met de bedrijfsopvolging in de inkomstenbelasting en de overdracht in fasen aan de orde gekomen.
Met betrekking tot het uiteeniopen van de faciliteiten in de diverse heffingswetten merk ik het volgende op. Het is zo dat de faciliteiten hun vorm hebben gekregen uitgaande van de eigen aard en systematiek van de heffingswet waarin zij zijn opgenomen. Van belang is dat de overdrachtsbelasting een wezenlijk ander karakter heeft dan de inkomstenbelasting, en dat het bij de vrijstelling van overdrachtsbelasting gaat om afstel in plaats van uitstel van belastingheffing, zoals bij de inkomstenbelasting. De overdrachtsbelasting is voorts een eenmalige heffing en de inkomstenbelasting is een jaarlijks terugkerende heffing. Ook spelen bij de overdrachtsbelasting de persoonlijke omstandigheden — behoudens enkele uitzonderingen – geen rol terwijl deze voor de inkomstenbelasting daarentegen van groot belang zijn. Het komt door de eenmaligheid van de overdrachtsbelasting dat het niet mogelijk is de verschuldigdheid van belasting over meerdere jaren te spreiden of uit te stellen naar een later jaar. Anders dan bij de inkomstenbelasting is er slechts één moment aan te wijzen waarop de belastingplicht ontstaat, dat is het moment van de verkrijging van de onroerende zaak.

**Artikel 15, eerste lid, onderdeel b, WBR (overdracht binnen familieverband)**
Overdracht onroerende zaken aan het begin van het overnametraject en afzien van bedrijfsovername gedurende dat traject.
In het verleden was de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel b, alleen van toepassing indien de onderneming in haar geheel werd voortgezet door de kinderen, met andere woorden wanneer de onderneming in haar geheel werd overgedragen. Deze voorwaarde is — na aanscherping van de vrijstelling van onderdeel e, waardoor voortaan die faciliteit alleen van toepassing was bij inbreng van de gehele onderneming en niet meer bij de enkele inbreng van een afzonderlijke onroerende zaak — versoepeld. Hierdoor kan, los van het al dan niet bestaan van een personenvennootschap tussen ouders en kind, de onderneming (en met name de onroerende zaken) ook in fasen overgedragen worden, zolang maar op grond van een duidelijk overnameplan uiteindelijk de hele onderneming overgedragen wordt.

**Gelet op de totstandkomingsgeschiedenis en doel en strekking van de geboden mogelijkheid van een bedrijfsoverdracht in fasen, ben ik van oordeel dat de overdracht van onroerende zaken die dienstbaar zijn aan een onderneming tussen ouder en kind aan het begin van het overnametraject zonder dat er sprake is van een overdracht van een deel van de rest van de onderneming, niet in de vrijstelling van onderdeel b zou dienen te delen. Dit is geen te beperkte uitleg van de zinsnede «al dan niet in fasen».**

**De toepassing van de vrijstelling van onderdeel b in het geval waarin al een samenwerkingsverband tussen ouder en kind bestaat omdat de ouder zijn onderneming, met uitzondering van de onroerende zaken, in een vennootschap onder firma met het kind heeft ingebracht, ontmoet bij mij — als daarbij van een overnameplan blijkt — natuurlijk geen bezwaar.**
Wel wijs ik op de risico's die een dergelijke overdracht heeft indien (nog) niet zeker is dat de bedrijfsovername volledig tot stand komt. Immers, indien er uiteindelijk geen hele onderneming wordt overgedragen en het kind dus niet de bedrijfsvoering van de ouderlijke onderneming (conform het vereiste van onderdeel b) voortzet is, zoals achteraf blijkt, de grondslag om een vrijstelling te verlenen vervallen, omdat dan uitsluitend losse onroerende zaken zijn overgedragen. Er zal dan alsnog overdrachtsbelasting geheven dienen te worden ter zake van de overdracht van de onroerende zaken aan het kind. De faciliteit is immers bedoeld om de bedrijfsoverdrachten binnen familieverband (bij leven) niet te belemmeren en niet om «losse» onroerende zaken over te dragen.

**Indien er een risico bestaat dat in de toekomst toch wordt afgezien van de bedrijfsovername heeft men meerdere mogelijkheden. Ten eerste bestaat namelijk de mogelijkheid om de onroerende zaken pas in de laatste fase over te dragen.**
Ik acht deze mogelijkheden ruim voldoende en zie dan ook geen aanleiding om nog een extra faciliteit in het leven te roepen die bovendien haaks staat op de gedachte die aan de overdrachtsbelasting ten grondslag ligt en die inhoudt dat in beginsel elke overdracht belast is.

**Rechtstreeks overdracht aan de BV van een kind**
In maart 2004 is een beleidsbesluit gepubliceerd, waarin met de toepassing van de hardheidsclausule is goedgekeurd dat de verkrijging van een ouderlijke onderneming door een kind, gevolgd door de inbreng van de onderneming in een BV van dat kind, onder voorwaarden is vrijgesteld. De voorwaarden die in het vraag- en antwoordbesluit worden gesteld aan de goedkeuring zijn ontleend aan de jurisprudentie van de Hoge Raad in vergelijkbare gevallen.
Het onderhavige geval kan niet gelijk worden gesteld met hetgeen in de parlementaire geschiedenis aan de orde is geweest wat betreft het sluitstuk van de bedrijfsopvolging: de overdracht van de onroerende zaken.
De onderhavige overdracht van de onroerende zaak vindt niet plaats op basis van een duidelijk overnameplan. Bovendien is sprake van de overdracht van een ‘losse’ onroerende zaak die niet plaatsvindt in het kader van de overdracht van een deel van de rest van de onderneming.
Nog afgezien daarvan is er geen sprake van de overdracht door een kwalificerend natuurlijk persoon; niet Schoonvader draagt over maar Holding Vader BV. Tevens is geen sprake van de verkrijging door een kwalificerend persoon, niet Schoonzoon verkrijgt maar Holding Zoon BV.