1774115

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Kennisgroep-vraag 19-052-07**
**Artikel 15-1-b Wbr**
**Toep 5.1.2e**
**DEFINITIEF ANTWOORD |5 1.2e**

**Feiten**
[GEANONIMISEERD] [GEANONIMISEERD] [GEANONIMISEERD] [GEANONIMISEERD]
| |
| |
[GEANONIMISEERD] [GEANONIMISEERD] [GEANONIMISEERD] [GEANONIMISEERD]
I Et l
[GEANONIMISEERD] [GEANONIMISEERD]
Ll [GEANONIMISEERD] | |
[GEANONIMISEERD] [GEANONIMISEERD]
De vervreemder is Holding Vader BV, waarvan Vader de 100% aandeelhouder is. De verkrijger is Zoon BV, waarvan Zoon de 100% aandeelhouder is. De uiteindelijk aandeelhouders staan tot elkaar in familieverwantschap van vader en zoon.
Overigens zijn de feiten onduidelijk. Het is niet bekend of er ergens in de structuur een materiële onderneming wordt gedreven. De omvang van het belang wat wordt verkregen door middel van de cva’s is niet bekend en het is ook niet bekend waar in de structuur de onroerende zaken zich bevinden en waar die voor worden aangewend.
Aangezien er overdrachtsbelasting is voldaan ter gelegenheid van de verkrijging van de cva’s A BV neem ik als feit aan dat A BV kwalificeert als OZR.

**Uitgevoerde rechtshandeling**
Zoon BV verkrijgt certificaten van aandelen (cva's) in het kapitaal van A BV.

**Vraag**
Is op de verkrijging van de certificaten van aandelen A BV door Zoon BV de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, letter b, Wbr van toepassing?

**Antwoord**
Op de verkrijging van de cva’s in A BV door Zoon BV is de vrijstelling niet van toepassing aangezien de verkrijger (Zoon BV) geen kwalificerend natuurlijk persoon is zoals bepaald in artikel 15, eerste lid, letter b, Wbr. Bovendien is de overdrager (Holding Vader BV) geen kwalificerend natuurlijk persoon zodat ook daarom de vrijstelling niet van toepassing is. Een mogelijk beroep op goedkeurend beleid kan niet slagen omdat de feiten niet gelijk zijn. Bovendien is een verkrijging als onderhavige volgens het beleidsbesluit uitgesloten van de vrijstelling.

—

**Beschouwing**
**Wet- en regelgeving en jurisprudentie**
Wet- en regelgeving — artikel 15, eerste lid, letter b, Wbr
Vrijgesteld is de verkrijging door een of meer kinderen (…) van een ondernemer van (fictieve) onroerende zaken die behoren tot en dienstbaar zijn aan de onderneming van de ouder die wat de bedrijfsvoering betreft, in haar geheel (al dan niet in fasen) door de verkrijger(s) wordt voortgezet.

**Jurisprudentie — ECLI:NL:HR:2018:2110 – rechtsoverwegingen**
Onder “in haar geheel door de verkrijger wordt voortgezet” wordt mede verstaan de verkrijging van OZR-aandelen!:
a) indien de aandelen worden gehouden in een vennootschap die een materiële onderneming drijft en voorts;
b) doordat alle aandelen worden verkregen;
c) de volledige zeggenschap in die onderneming van de ouder op het kind overgaat.
De vrijstelling is van toepassing voor zover?
d) de onroerende zaken dienstbaar zijn aan de onderneming in de vennootschap van de ouder,
e) welke onderneming wat bedrijfsvoering betreft, door overname van alle aandelen van de ouder, door het kind wordt voortgezet.

**Beleid – Besluit Overdrachtsbelasting Ondernemingsfaciliteiten**
2.1 Overdracht onderneming en inbreng in BV
Bij een bedrijfsoverdracht kan de volgende situatie zich voordoen. Een ondernemer draagt zijn onderneming, inclusief onroerende zaken, over aan een familielid. Dit familielid brengt de verkregen onderneming direct of korte tijd daarna in in een BV waarvan hij alle aandelen houdt. Deze inbreng staat de toepassing van de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel b, van de WBR bij de voorafgaande overdracht in de weg. Immers de verkregen onderneming wordt wat de bedrijfsvoering betreft niet door het familielid zelf, maar door de BV voortgezet. Ik acht het niet gewenst dat de vrijstelling dan niet kan worden toegepast. Daarom keur ik het volgende goed.

**Goedkeuring**
Ik keur onder voorwaarden goed dat de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel b, van de WBR ook geldt voor een verkrijging van een onderneming door een familielid, die wordt gevolgd door de inbreng van die onderneming in een BV, waarvan dit familielid alle aandelen houdt.

**Voorwaarden**
Voor de goedkeuring gelden de volgende twee voorwaarden:
a. De inbreng van de onderneming in de BV vindt plaats met toepassing van de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel €, onder 2°, van de WBR. Daarbij moet aan alle vereisten van artikel 5 van het UBBR worden voldaan.
b. Aan de overige voorwaarden van artikel 15, eerste lid, onderdeel b, van de WBR wordt voldaan.
De goedkeuring geldt niet wanneer de ondernemer zijn onderneming rechtstreeks overdraagt aan de BV van het familielid. Een BV behoort immers niet tot de beperkte kring van verkrijgers als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel b, van de WBR.

—

**Uitwerking**
Wet- en regelgeving
Op de verkrijging van cva’s in A BV door Zoon BV is de vrijstelling niet van toepassing aangezien de verkrijger (Zoon BV) geen kwalificerend natuurlijk persoon is zoals vereist in artikel 15, eerste lid, letter b, Wbr. Bovendien is de overdrager (Holding Vader BV) ook geen kwalificerend natuurlijk persoon zodat ook daarom de vrijstelling niet van toepassing is.
Overigens bestaat er geen enkele aanwijzing in de wet- en regelgeving dan wel de jurisprudentie dat de vrijstelling voor de overdrachtsbelasting enige relatie heeft met de vrijstellingen wegens bedrijfsopvolging in de inkomstenbelasting en / of successiewet.

**Criteria HR**
Gezien het bovenstaande is een uitgebreide beschouwing ten aanzien van de HR-criteria achterwege gelaten. Het is in ieder geval evident dat aan hetgeen onder (e) staat genoemd niet is voldaan: de onderneming wat bedrijfsvoering betreft, wordt niet door overname van alle aandelen van de ouder, door het kind voortgezet.

**Beleid**
De feiten van onderhavige casus zijn niet gelijk aan die van de goedkeuring in onderdeel 2.1 van het Besluit Overdrachtsbelasting Ondernemingsfaciliteiten. De overdrager is geen natuurlijk persoon en er is geen sprake van een situatie dat Zoon eerst de aandelen krijgt en dat Zoon die vervolgens inbrengt in een BV. Bovendien is de situatie van rechtstreekse overdracht aan BV van familielid expliciet uitgesloten in de laatste alinea. Een mogelijk beroep op goedkeurend beleid zal dan ook niet kunnen slagen.

**Argumentatie belanghebbende (enkel opgenomen ter informatie)**
Gemachtigde wijst op situatie 3 uit onderdeel 3.8 van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 17 januari 2013, nr. BLKB 2012/1221M1, Stert 2013, 2175. Daarin staat het volgende:
De BOR is opgezet vanuit het idee dat er direct aandelen worden verkregen in een vennootschap die een onderneming drijft.

**Voorbeeld**
A is enig aandeelhouder van BV X. BV X is enig aandeelhouder van BV Y. BV Y drijft een materiële onderneming. Voor de toepassing van de BOR worden de bezittingen en schulden van BV Y toegerekend aan BV X (artikel 35c, vijfde lid, van de Successiewet). Artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, van de Successiewet is van toepassing als A zijn aandelen in BV X schenkt aan B. In dat geval is sprake van een directe verkrijging van aandelen. Bij de schenking van de aandelen BV Y is sprake van een indirecte verkrijging waarvoor de BOR niet geldt. Ik vind dat onredelijk. Daarom keur ik het volgende goed met toepassing van artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (de hardheidsclausule).

**Goedkeuring**
Ik keur goed dat de BOR ook kan gelden bij een indirecte verkrijging van de aandelen, zoals schenking van aandelen ‘bovenover’ of ‘onderlangs’. Het gaat om de hierna genoemde situaties. Voor deze goedkeuring gelden uiteraard de overige voorwaarden en uitgangspunten van de BOR. Voor de toepassing van artikel 7, derde en vierde lid, van de Uitvoeringsregeling wordt dus ook uitgegaan van de waarde van de objectieve onderneming zoals die wordt toegerekend aan BV X. De goedkeuring betreft de volgende situaties.
1. A is 100% aandeelhouder van BV X. BV X draagt haar aandelen in BV Y om niet over aan B. Door het voortzettingsvereiste van artikel 35e, eerste lid, onderdeel c, van de Successiewet mag B zijn aandelen in BV Y gedurende vijf jaren niet geheel of gedeeltelijk vervreemden. Ook mag BV Y vijf jaren lang de onderneming die zij ten tijde van de bevoordeling dreef, niet geheel of gedeeltelijk staken.
2. Beginsituatie als onder 1. B is echter 100% aandeelhouder van BV C. A draagt zijn aandelen BV X om niet over aan BV C. Door het voortzettingsvereiste mag B gedurende vijf jaren zijn aandelen in BV C niet geheel of gedeeltelijk vervreemden. Tevens mag BV C op haar beurt de aandelen in BV X gedurende deze vijf jaren ook niet geheel of gedeeltelijk vervreemden. Ook mag BV X vijf jaren lang de onderneming, die zij ten tijde van de bevoordeling dreef, niet geheel of gedeeltelijk staken.
3. Beginsituatie als onder 2. BV X draagt haar aandelen in BV Y om niet over aan BV C. Deze situatie is een combinatie van de situaties 1 en 2 die hiervóór zijn besproken. Voor de gevolgen voor het voortzettingsvereiste verwijs ik naar die twee situaties.

—

**Mening indiener vraag (enkel opgenomen ter informatie)**
Het standpunt van bezwaarde spreekt mij aan. De BOR uit de Successiewet stamt qua wetgeving uit een andere tijd dan de BOR uit de WBR. In de loop der jaren heeft zich een rechtsontwikkeling voorgedaan, hetgeen mede blijkt uit de doorkijkarresten. Verder is de BOR in de WBR nog wat verruimd, zodat ook de gefaseerde bedrijfsopvolging deelt in de vrijstelling. Ook is er nog het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 mei 2018, nr. 2018-50125, Stert. 2018, 30213. Onderdeel 2.2 verdient wellicht nuancering in verband met het doorkijkarrest. Onderdeel 2.3 betreft inbreng in een besloten vennootschap, nadat de IB-onderneming is verkregen door het familielid. Goedgekeurd is dat de latere inbreng geen aanleiding geeft tot het terugnemen van de vrijstelling wegens bedrijfsopvolging. Een stap verder gaat een rechtstreekse verkrijging door de besloten vennootschap van het familielid. Gelet op hetgeen in de beleidsbesluiten wordt goedgekeurd en in aanmerking genomen de doorkijkarresten acht ik een toepassing die vergelijkbaar is met de BOR uit de schenk- en erfbelasting ook voor de overdrachtsbelasting verdedigbaar. Ik meen uit de serie doorkijkarresten te mogen afleiden dat de Hoge Raad het hier niet bij laat en daarom geef ik u in overweging ten gronde te overwegen welke situaties onder genoemd onderdeel b kunnen vallen, opdat voorzienbare en mogelijk overbodige belastingprocedures achterwege kunnen blijven. In verband met het voorgaande bepleit ik daar een ruimere vrijstelling dan in de notitie van maart 2019 staat omschreven, te meer daar bij de inventarisatie omstreeks 2009 van de gevolgen van het eerste doorkijkarrest de uitkomst van het derde doorkijkarrest min of meer werd voorzien.