1770496

Kennisgroepstandpunt

IKennisqroep IBR IBniet winst LB formulier vraqenreqistratiel
Uitleg begrip tijdelijk verblijf van artikel 4tweede
lid onderdeel bvan bet OESO modelverdragOnderwerp
06072021 Datum ontvangst KG
Naam ktrvraagsteller 512e
Behandelaar KG 5126
Datum naar secretaris
Casusomschrijving
Voor debeantwoording van devoorgelegde rechtsvraag kan worden uitgegaan van hetvolgende
feitencomplex
Piloot Aheeft tot 1januari 2016 inNederland ingeschreven gestaan Met ingang van 01januari
2016 heeft Aeen woning gekocht inland BAwerkt voor een inNederland gelegen
luchtvaartmaatschappij envertrekt vanaf Schiphol Inhet kader van zijn dienstbetrekking moet A
opsommige dagen opoproepbasisinNederland aanwezig zijn Het rooster van Aziet erzouitdat
hijeen paar dagen vliegt endaarna een paar dagen reis verlof heeft AlsAindegelegenheidis
vliegt hijnaar zijnwoning inland B
InNederland heeft Adebeschikking over een vakantiehuis aan dekust Elke vrije dag dieAheeft
gaat hij aldan niet tezamen met zijn gezin naar zijnwoning aan deNederlandse kust Ditomvat
feestcagen weekenddagen enverlofdagen Deoverige dagen verblijft Aallemaal inland B
Devraagsteller concludeert dat ingevalvanAsprakeisvan een dubbele woonplaats zoals bedoeld
inartikel 4tweede lid van hetOESO modelverdrag Vervolgens concludeert devraagsteller dat
artikel 4tweede lidonderdeel avan hetOESO modelverdrag geen opiossing biedt
Op 19februari pakt Ahetvliegtuig van land Bnaar NLAkomt om2100 uur inNederland aan A
slaaptinzijnwoning inNLAvertrekt op20februari om 600 uur van Schiphol Avliegt eerst naar
Barcelona envervolgensnaar Dublin InDublin overnacht AOp21februari vertrekt Avan Dublin
naar Amsterdam Hier moet Apassagiers ophalenvoor zijn vlucht naar Wenen InWenen eindigt
zijndag Op21februari isA15uur inNederland geweest Op22februari vliegt Avan Wenen naar
Amsterdam Omdat dedienst vanAertijdig opzit maakt Agebruik om hetvliegtuignaar Bte
pakken AlsAverlof heeft gaat Amet zeer grote regelmaat naar zijnwoning inland BNeem aan
datAinzijn verlof 80 van zijn inland Bdoorbrengt en20 inNL Door het aantal werkdagen in
Nederland desimulatordagen stand bydagen zijn het aantal Nederland dagen ongeveer gelijk
aan die van land Bofzelfs meer dan land B
Voorgelegde vragen
1 Is19februari een verblijfsdag inNederland Tellen wedeze dag zowel als een verblijfsdag voor
NLalsland B
2Op20februari vertrekt Aom 6uur indeochtend vanuit Nederland Tellen wedeze dag als
verblijfsdag
3Op21februari heeft Aeen ovenstapmomentinNederland waardoor hij 15tot2uur inNL
aanwezigisZien we dit als een Nederlandse verblijfsdag
4Op22februari komt Aterug van zijn vlucht opSchiphol omvervolgens door tevliegen naar
zijnwoning inland BZien we ditals een Nederlandse verblijfsdag
5Maakt het voor degewoonlijke verblijfsdag enuitwaar het verlof wordt doorgebracht
6 Maakt het voor degewoonlijke verblijfsdag enuitdatdeNederland dagen voor een groot deel
afhankelijk zijn van hetwerk
7 Geeft de tiebreaker uitsluitsel naar land Balsdeverlofdagen doorslaan naar land Bterwiji het
totaal aandagen gelijk ofnagenoeg gelijk zijn
8Aisziek geworden inhetandere land Daardoor heeft hijniet van Schiphol kunnen vliegen
Moeten deziektedagen dan aan Nederland worden toegerekend
9 Indekern gaat hetdus omdevraag wanneer iseendag een verblijfsdag Iseen minuut
aanwezigheid alvoldoende
1
1770496 00144
IKennisqroep IBR IBniet winst LB formulier vraqenreqistratiel
IA id
Devraag spitst zich toe opdeuitleg van artikel 4tweede lidonderdeel bvan hetOESO
modelverdrag dezgn tiebreaker Incasu heeft belanghebbende inbeide landen duurzaam een
tehuis totzijn beschikking Hetmiddelpunt van delevensbelangen persoonlijke eneconomische
betrekkingen kan niet eenduidig worden bepaaid Indatgevaiishetdaaropvoigende criterium
gewooniijk verblijft van belang
Voor deinvulling van hetbegrip verblijven geldt datsprake moet zijn van fysieke aanv ezigheid
Hierbij isniet vereist datsprake isvan een hele verblijfsdag Een minuut aanwezigheid isreeds
voldoende Hoe deze minuut gewogen moet worden isafhankelijk van defeiten en
omstandigheden Het uiteindeiijk aan deinspecteur isommede opbasis van vooriiggend vraag en
antwoord een afweging temaken
Voor deinvullingvan hetbegrip gewooniijk geldt datgekeken moet worden naar defrequentie
duur enregelmaat van verblijven dit inonderling samenhang beziend die deel uitmaken van de
vaste routine van iemands leven
Op basis van deze uitgangspunten kunnen devoorgelegde vragen alsvoIgt worden beantwoord
1 Ja
2 Ja
Onmiskenbaar isdat erfysiekinNederland isverbleven Dat dit inverband met werken isdoet
hier verder niets aan afZieook vraag 6Het istevens onderdeel van een vaste routine Wei
dient dit insamenhang van de sufficient length beoordeeld teworden met andere
verblijfsmomenten inNederland duration frequency enlength Ook kan worden afgevraagd
often aanzien van deze dagsprakeisvan vaste routine inhet kader van hetbegrip
gewooniijk
Hetzelfde als 3Akomt terug omdat dat heteinde Isvan zijnwerkdag omvervolgens direct
door tevliegen AisinNederland geweest Maakt hetdan nog verschil hoeveel uurAopeen
vliegtuig heeft moeten wachten Inbeginsel niet Fysiek verblijf wordt niet beperkt in
tijdsomvang Echter wel moet worden gekeken naar deonderlinge samenhang met andere
verblijfsmomenten inNederland duration frequency enlength Ook hler kan worden
afgevraagd often aanzien van deze dag sprakeisvan vaste routine inhet kader van hetbegrip
gewooniijk Maakt het verschil alsAbinnen een half uur door kan ofalsAminimaal 2uur
moet wachten Deduur van hetverblijf wordt langer Echter Isdatbepalend Zievorige
antwoord
Dat ligt eraan het aantal dagen moet inzijngeheel beoordeeld worden Een verlofperiode isin
beginsel geen onderdeel van een vaste routine Daarom maakt het voor debeoordeling van het
gewooniijk verblijf inbeginsel niet uitwaar het verlof doorgebracht wordt Dat het verlof
voornamelijk inhet vakantieland wordt doorgebracht betekent niet datde tiebreaker
doorslaat naar het vakantieland Dat wordt niet anders als alle ofnagenoeg alle verlofdagen in
vakantieland worden doorgebracht Vakantie inland BenofNederland kan hetverblijf inland
BenofNederland versterken maar het kan ook zijn dat bijenkel hetaanwezig zijn in
vakantieland Cenkel inverband met vakantie datsprake isvan tijdelijk verblijf aldaar
Nee het aantal dagen moet inzijngeheel beoordeeld worden Daarbij maakt het niet uitof
iemand Never elders was geweest HofAmsterdam 16januari 2018
ECLI NLGHAMS 2018 291
533Het Hof isvan oordeel datwoord verblijven betekent ergens fysiek aanwezig zijn Het Hof
constateert datbelanghebbende gedurende drie aaneenslultende jaren 2002 tot enmet 2004 in
Duitsland fysiek aanwezigisgeweestVoorts gaat het Hof gelet opdetekst van artikel 3tweede fid
Verdragervan uitdat aan deintentie van depersoon die indezin van diebepaling aanwezigisgeen dan
wel slechts beperkte betekenis toekomt
Nee alleomstandigheden moeten meegenomen Deroutine heeft daar een rol inIncasu is
het werken inNederland het zijninNederland ook een vast routine ook alisdatgekoppeld
aan hetwerk DatANever ineen ander land dan NLzou zijn doet daar niet aan af
Nee opdeziektedagen heeft Aniet fysiek inNederland verbleven Dat hijzijn werk had
moeten uitvoeren als hijniet ziek was geworden doet daar niet aan af^3
4
5
6
7
8
NB hetgaat hier omdeuitlegvan artikel 4enniet om het artikel inzake niet zelfstandige arbeid
2
1770496 00144
IKennisqroep IBR IBniet winst LB formulier vraqenreqistratiel
9 Een minuut aanwezigheid isfysiek aanwezig enwordt dusaangemerkt alsverblijf Hoe deze
minuut gewogen moet worden isafhankelijk van defeiten enomstandigheden
Opwordt gemerkt datdevraagsteller sterk inzoomt ophetbeg rip verblijven Echter dit is
slechts een gedeeltevan het inartikel 4tweede lidonderdeel bvan hetOESO modelverdrag
gestelde criterium Eveneens relevant isimmens devraag ofhetverblijf gewoonlijkis
Tot slot Het isniet ondenkbaar dat deconclusie isdat betrokkene inbeide landen gewoonlijk
verblijftismin ofmeer gelijkelijk verdeeld Volgens de tiebreaker gajedan indatgeval door
naar hetvolgende criteria Dat zalveelal het criterium van hetonderdaan zijn van een van de
betreffende staten
Invoorkomend geval kan hetverstandig zijn om alsinspecteur afstemmingtezoeken met de
andere betrokken staat eventueel via het CLO inAlmelo
IBeschouwinq
Devraag spitst zich toe opdeuitleg van artikel 4tweede lidonderdeel bvan hetOESO
modelverdrag ingeval van kortstondig verblijf ineen land
Deze bepaling luidt alsvoIgtifthe State inwhich hehas his centre ofvital interests cannot bedetermined
orifhehas not apermanent home available tohim ineither State heshall bedeemed tobearesident only of
the State inwhich hehas anhabitual abode
Devraagiswat onder anhabitual abode moet worden verstaan Dit laat zich vertalen als
gewone verblijfplaats
Inhet commentaar ophetOESO modelverdrag 2017 isgeen direct antwoord tevinden opde
vraag Wei wordt inhet commentaar aangegeven dat debeoordeling ofsprakeisvan gewoonlijk
verblijf gekeken moet worden naar een referentieperiode van voldoende omvang
Verder isinaantekening 19bijartikel 4opgenomenanotion that refers tothefrequency duration and
regularityofstaysthat arepartofthe settled routine ofanindividual slifeand are therefore more than
transient
Hieruit valt afteleiden datdefrequentie duur enregelmaatvan verblijven die deel uitmaken van
devaste routine van iemands leven inonderling samenhang behoren teworden beoordeeld
Inderechtspraakisdevraagaan deorde geweest wat onder gewoonlijk verblijf moet worden
verstaan Hierover heeft derechtbank Noord Holland zich gebogeninhaar uitspraakvan 07
november 2016 ECLI NLRBNHO 2016 9047 Indiezaak was ingeschilisdewoonplaatsvan eiser
gedurende zijn drie jaar durende detentie inDuitsland Derechtbank oordeelt alsvoIgt relevante
passages zijnvetgedrukt
22 Nuartikel 3eerste lid van hetVerdrag noch Nederland noch Duitsland alsverdragswoonplaats aanwijst
dient teworden beoordeeld ofopbasis van het tweede lidkan worden bepaaldinwelke staat eiser zijn
verdragswoonplaats had Deze bepaling hanteert het criterium inwelke staat men gewoonlijk verblijft Hierbij
overweegt derechtbank indeeerste plaatsdat hetbegrip gewoonlijk verblijfinhetVerdragzelf nader wordt
omschreven zodat vaorde uitlegvan ditbegrip anders dan eiser voorstaat geen aansluiting kan worden
gezocht bijdebetekenis van een dergeiljk begripinhet natlonale Duitse recht Eiser verwijstvoor deinvulling
van determ gewoonlijk verblijfvoorts naar hetOESO commentaar bijartikel 4van hetOESO Modelverdrag
Het OESO commentaar kan echter evenmin aanknopingspunten bleden voor deinterpretatlevan ditbegrip
aangezien het incasu vantoepassing zijnde oude Verdrag uit1959 dateert van voor het verschijnenvan het
eerste OESO Modelverdragin1963 endewoonplaatsbepalinginhetVerdrag artikel 3leden 1en2}niet is
afgestemd ophetOESO Modelverdrag Deze door eiser voorgestane verdragsinterpretatie kan derhalve niet
worden gevoigd
23 Verweerder betoogt datgeen sprakeisvangewoonlijk verblijfinDuitsland omdat het verblijfonvnjwillig
was Derechtbank heeft geen steun kunnen vinden voor ditstandpuntvan verweerder Blijkens detekst van
deze bepaling issprake van gewoonlijk verblijf ineen staat alsdebetrokkene daar verblijft onder
omstandigheden waarult valt afteielden dat hijerniet slechts tijdelijk vertoeft
De wilofintentie van debetrokkene speelt hierbij geenrol[]
Tegen deze heeft debetrokkene hoger beroep ingesteldInhoger beroep overweegt Hof
Amsterdam inhaar uitspraak 16januari 2018 ECLI NLGHAMS 2018 291 alsvoIgt
3
1770496 00144
IKennisqroep IBR IBniet winst LB formulier vraqenreqistratiel
531Inhet tweede lidvan hetwoonplaatsartiksivan hetVerdrag draait het omhetbegrip
gewoonlijk verblijf Derechtbank heeft inonderdeel 22 van haar uitspraakterecht overwogen dat hetbegrip
gewoonlijk verblijfinhetVerdrag zelf nader wordt omschreven zodat voorde uitlegvan deze verdragsterm
niet opdevoet van artikel 2tweede lidVerdrag aansluiting kan warden gezocht bijdebetekenis van een
dergelijk begripinhet nationale recht van deverdragsluitendestaten Detweede zin van dit liddefinieert zelf
wat daaronder moet warden verstaan Deze definitie omvat bijeerste lezing evenwel niet precies desituatie
vanbelanghebbende tijdens zijn detentie inDuitsland enzal detfialve nader moeten warden geanalyseerd
532Artikel 31 van hetVerdragvan Wenen inzake hetverdragenrechtthe Viena Convention onthe law of
treaties geeftinhet eerste liddebasisregelvoor deuitlegvanverdragen Dit lidluidt alsvolgt Een verdrag
moet tegoeder trouw warden uitgelegd overeenkomstig degewone betekenis van determen van hetverdragin
hun context eninhet licht van voorwerpendoel van hetverdrag
[]
533Het Hof isvan oordeel dat woord verblijven batekent ergens fysiek aanwezig zijn
Vender kijkt het Hof inoverweging 534naan artikel 9van hetbelasting vend rag tussen Nederland
enDuitsland
Devraagisdan vervolgens ofhetgedurende drie jaren fysiek aanwezig zijn inDuitsland tevens valt
onder deomschrijving tijdelijk indeze staat vertoeven Het woord vertoeven heeft opzich ateen
tijdelijke element inzich Wat tijdelijkiswordt niet gedefinieerdinartikel 3van hetverdrag Een
aanknopingspunt kan warden gevonden inartikel 9^van het Verdrag Daarin komen determen tijdelijk
en verblijf beide voor ineen zin Dit artikel deelt deheffingsbevoegdheid over deinkomsten uitniet
zelfstandige arbeid slechts toe aan dewoonstaat indien dewerknemer tijdelijkintotaal niet meer dan
183 dagen gedurende een kalenderjaarindeandere staat dewerkstaat verblijftentevens zijn loon
niet ontvangt van een werkgever indewerkstaat Het Hof leidt hieruit afdat deverdragsluitende partijen
van oordeel waren dat ergeen sprakemeer isvan een tijdelijk verblijfindewerkstaat indien de183
dagen grens wordt oiersc reden Dit vormt eenaanwijzing dat voor deuitleg van determ tijdelijk
vertoeven kan warden aangesloten bijhet 183 dagen crlterlum een dergelijke uitleg doet immers recht
aan determen van het verdraginhun context en Inhet llcht van voorwerpendoel van het verdrag
zijnde het verdelen van deheffingsbevoegdheid tussen detivee staten ten einde dubbele belasting te
voorkomen Een verblijf van drie aaneengesloten jaren inDuitsland kan derhalve niet worden
aangemerktals een tijdelijk aldaar vertoeven Daaruit voIgt datbelanghebbende gedurendediejaren
geacht moet worden zijn gewoonlijk verblijfinDuitsland tehebben gehadendat het tweede lid van het
woonplaatsartikel van het Verdrag derhalve Euitsland aanwijst als dewoonstaat van belanghebbende
gedurendediejarenDitheeft totgevolg dat Nederland zijnaan denationale belastingwet ontleende
heffingsbevoegdheidniet mag uitoefenen voor wat betreft deinkomsten uitdeZwitserse bankrekening
vanbelanghebbende
Wettelijke bepalingen
Artikel 4van het OESO modelverdrag
1Forthe purposesofthis Convention the term resident ofaContractingState means any person who
under the laws ofthat State isliable totax therein byreason ofhis domicile residence place ofmanagement
orany other criterion ofasimilar nature and also includes that State and any political subdivision orlocal
authority thereof aswell asarecognised pension fund ofthat State This term however does not
include any person who isliable totax Indiat State inrespect only ofIncome from sources inthat State or
capital situated therein
2Where byreason oftheprovisions ofparagraph 1anindividual isaresident ofboth Contracting States then
his status shall bedetermined asfollows
aheshall bedeemed tobearesident only ofthe State Inwhich hehas apermanent home available tohim if
hehas apermanent home available tohim inboth States heshall bedeemed tobearesident onlyofthe State
with which hispersonal and economic relations are closer centre ofvital interests
bifthe State inwhich hehas his centre ofvital interests cannot bedetermined orifhehas not apermanent
home available tohim ineither State teshall bedeemed tobearesident onlyofthe State Inwhich hehas an
habitual abode cifhehas anhabitual abode inboth States orinneither ofthem heshall be
deemed tobearesident only ofthe State ofwhich he isanational
difhe isanational ofboth States orofneither ofthem thecompetent authorities oftheContracting States
shall settle thequestion bymutual agreement
^Bedoelt wordt artikel 10
4
1770496 00144
IKennisqroep IBR IBniet winst LB formulier vraqenreqistratiel
3Where byreason oftheprovisions ofparagraph 1aperson other than anindividual isaresident ofboth
Contracting States^ thecompetent authorities oftheContracting States shall endeavour todetermine bymutual
agreementtheContractingState ofwhich such personshall bedeemed tobearesident forthepurposesofthe
Convention having regard toitsplace ofeffective management theplace where itisincorporatedorotherwise
constituted and any other relevant factors Intheabsence ofsuch agreement such person shall not beentitled
toanyrelief orexemptionfrom taxprovided bythis Convention excepttothe extent and insuch manner as
may beagreed upon bythecompetent authorities oftheContracting States
Commentaar ophetOESO modelverdrag 2017
16Subparagraph bestablishes asecondary criterion fortwo quite distinct and different situations
athe case where the individual has apermanent home available tohim inboth Contracting States and itisnot
possibletodetermine inwhich one hehas his centre ofvital interests
bthe case where the individual has apermanent home available tohim inneither Contracting State
Preference isgiven totheContracting State where the individual has anhabitual abode
17 Inthe first situation the case where the individual has apermanent home available tohim inboth States
the fact ofhaving anhabitual abode inone State but not inthe other appears therefore asthe circumstance
which incase ofdoubt astowhere the individual has his centre ofvital interests tipsthe balance towards the
State where hestaysmore frequentlyFor this purpose regard must behad tostays made bythe
individual notonly atthepermanent home inthe State inquestion but also atany other placeinthe same
State
IS The second situation isthe case ofanIndividual who has apermanent home available tohim inneither
Contracting State asforexampleaperson going from one hotel toanother Inthis case also allstays made in
aState must beconsidered without itbeing necessary toascertain the reasons forthem
19 The application ofthe criterion provided for insubparagraph brequires adetermination ofwhether the
individual lived habituallyinthe sense ofbeing customarilyorusually presentinone ofthe two States but not
inthe other duringagiven periodthe test will not besatisfied bysimply determininginwhich ofthe two
Contracting States the individual hasspent more days during that period Thephrase sejoume defagon
habituelle which isused inthe French version ofsubparagraph bprovidesauseful insightastothemeaning
ofhabitual abode” anotion that refers tothefrequencyduration and regularityofstaysthat arepartofthe
settled routine ofanIndividual slifeand are therefore more than transient Asrecognisedinsubparagraphc It
Ispossible for anindividual tohave anhabitual abode inthe two States which would bethe case ifthe
individual was customarilyorusually presentineach State duringthe relevant period regardlessofthe fact
that hespent more days inone State than inthe other Assume forinstance that over aperiod offive years
anIndividual owns ahouse inboth States Aand Bbut the facts donot allow the determination ofthe State in
which the individual scentre ofvital interests issituated The individual worfs inState Awhere hehabitually
lives but returns toState Btwodaysamonth and once ayear fora three week holiday Inthat case the
individual willhave anhabitual abode inState Abut not inState BAssume however that over the
same period offive years the individual works short periods oftime inState Awhere hereturns 15times a
yearforstaysoftwo weeks each time but ispresentinState Bthe rest ofthe time assume also that the facts
ofthe case donot allow the determination ofthe State inwhich the individual scentre ofvital interests is
situated Inthat case the individual willhave anhabitual abode inboth State Aand State B
19 1Subparagraphbdoes notspecifyover what lengthoftime the determination ofwhether anindividual has
anhabitual abode inone orboth States must bemade The determination must cover asufficient length of
time for ittobepossibletoascertain thefrequency duration and regularity ofstays that arepart ofthe settled
routine ofthe individual slife Care should betaken however toconsider aperiod oftime during
which there were nomajor changes ofpersonal circumstances that would clearly affect the determination such
asaseparationordivorce The relevant periodforpurposesofthe determination ofwhether anindividual has
anhabitual abode inone orboth States willnotalways correspondtotheperiodofdual residence especially
where theperiod ofdual residence isvery short This isillustrated bythefollowing example Assume that an
individual resident ofState Cmoves toState Dtowork atdifferent locations for aperiod of190 days During
that 190 dayperiod he isconsidered aresident ofboth States Cand Dunder their respective domestic tax
laws The individual lived inState Cformany yearsbefore movingtoState Dremains inState D
forthe entire period ofhisemployment there and returns toState Ctolive there permanently attheend ofthe
190 dayperiod DuringtheperiodofhisemploymentinState Dthe individual does nothave apermanent
home available tohim ineither State CorState DInthisexample the determination ofwhether the individual
has anhabitual abode inone orboth States would appropriately consider aperiod oftime longer than the 190
day period ofdual residence inorder toascertain thefrequency duration and regularity ofstays that were part
ofthe settled routine ofthe individual slife
20 Where inthetwo situations referred toinsubparagraph bthe individual has anhabitual abode inboth
ContractingStates orinneither preferenceisgiventothe State ofwhich he isanational Ifinthese cases
still the individual isanational ofboth Contracting States orofneither ofthem subparagraph dassigns tothe
competent authorities theduty ofresolving the difficulty bymutual agreement according tothe
procedureestablished inArticle 25
5
1770496 00144
IKennisqroep IBR IBniet winst LB formulier vraqenreqistratiel
Jurisprudentie
Uitspraak rechtbank Noord Holland van 07november 2016 ECLI NLRBNHO 2016 9047
https uitspraken rechtspr33k nlinziendocument idECLI NLRBNHO 2016 9047
Uitspraak gerechtshof Amsterdam van 16januari 2018 ECLI NLGHAMS 2018 291
https uitspraken rechtsprsak nlinziendocLiment idECLI NLCHAMS 201S 291 showbLitton trueSikeyword
ECLI‘ o3aNL‘¥o3aGHAMS 3a2018‘Vo3a291
6
1770496 00144