1703758

Kennisgroepstandpunt

1703758Belastingdienst
VERTROUWELIJK
Belastingdienst/Grote Ondernemingen
5.1.2e
Memo Kennisgroepstandpunt 21-052-32
Samenloopvrijstelling
Feiten
C BV en D BV zijn inl67 Awr ken samenwerkingsovereenkomst aangegaan. Uit deze
samenwerkingsovereenkomst volgt dat de baten en lasten uit het project voor
50/50 tussen partijen worden gedeeld.
Het project betreft een perceel in eigendom (OZ A) en het erfpachtrecht (ER B)
van een andere onroerende zaak (juridisch verkregen door C BV in 2016).
De vraagsteller heeft vastgesteld dat uit de samenwerkingsovereenkomst volgt
dat D BV 50% van de economische eigendom van deze twee goederen verkreeg in
de zin van art. 2, tweede lid WBR, Ook staat vast dat D BV hierdoor kwalificeert
als een onroerendzaakrechtspersoon (OZR).
De aandelen D BV worden in 67 Awjovergedragen aan E BV.
Vervolgtransacties:
Ná al deze verkrijgingen verricht C BV diverse handelingen:
– Overdracht van de eigendom van OZ A aan de gemeente onder achterhouding
van een erfpachtrecht (ER A), dat vervolgens wordt overgedragen aan het
bedrijf H.
– Daarnaast doet C BV jegens de gemeente afstand van het erfpachtrecht (ER B).
– Vervolgens vestigt het bedrijf H een tijdelijk ondererfpachtrecht (TOER A) jegens
CBV.
Deze drie vervolgtransacties vinden, als gezegd, allemaal plaats ná de verkrijging
van de aandelen D BV en zijn dus niet relevant voor de heffing ter zake van de
verkrijging van de aandelen D BV. Maar zij moeten natuurlijk wel worden
beoordeeld.
Vraag
Vraag is of de verkrijgingen van de aandelen D BV in [67 Awr|door achtereenvolgens
E BV (voor 50%) en F BV (voor 100%), is vrijgesteld ingevolge de
samenloopvrijstelling?
Antwoord
Nee. De samenloopvrijstelling is niet van toepassing op de verkrijging van de
aandelen D BV, omdat bij wegdenken van de BV (bij rechtstreekse verkrijging
van de economische eigendom conform de doorkijkarresten) geen sprake is van
een levering als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van de
Wet op de omzetbelasting 1968 en ook geen sprake is van een dienst als bedoeld
in artikel 11, eerste lid, onderdeel b, slotalinea, van die wet.
VERTROUWELIJKCorporate Dienst
Vaktechniek
Croeselaan 14
3521 CA Utrecht
Postbus 18280
3510 CG Utrecht
www.belastingdienst.nl
Contactpersoon
5.1.2e
5.1.2e
Datum
20 januari 2022
Versienummer
1.0
Behandeld door
5.1.2e
Kopie aan
5.1.2e
Bijlage
Pagina 1 van 3
00096

1703758Beschouwing (interne toelichting, maakt geen onderdeel uit van het antwoord)
Artikel 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR luidt:
1. Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden is van de
belasting vrijgesteld de verkrijging:
a. krachtens een levering als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a,
onder 1°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 of een dienst als bedoeld
in artikel 11, eerste lid, onderdeel b, slotalinea, van die wet ter zake
waarvan omzetbelasting is verschuldigd, tenzij het goed als bedrijfsmiddel
is gebruikt en de verkrijger de omzetbelasting op grond van artikel 15 van
de Wet op de omzetbelasting 1968 geheel of gedeeltelijk in aftrek kan
brengen;
Via de aandelen D BV wordt voor 50% de economische eigendom verkregen van
OZ Aen ER B. Voor beantwoording van de rechtsvraag is van belang hoe bij
rechtstreekse verkrijging van deze economische eigendom de heffing van
omzetbelasting verloopt (doorkijkarrest Hoge Raad van 10 juni 2011, nr.
10/00498, ECLI:NL:HR:2011:BQ7580). Daarvoor is van belang vast te stellen wat
de aard van de prestatie is: levering of (verhuur)dienst?
Van een btw-levering is geen sprake omdat de macht om als eigenaar over een
onroerende zaak te beschikken niet overgaat. De prestatie is daarom aan te
merken als een dienst. Voor toepassing van de samenloopvrijstelling is alleen
plaats als de dienst is aan te merken als een verhuurdienst. Dat is echter niet het
geval.
Toelichting
Als wordt gekeken naar het karakter van de economische eigendom betreft dit
enkel het delen in het resultaat voor 50%. De economische eigenaar (D BV) heeft
krachtens de samenwerkingsovereenkomst met name geen (exclusief)
gebruiksrecht. Daarom kan, naar ik meen, niet worden gesteld dat sprake is van
een huuranaloogrecht. Dit betekent dat de rechtstreekse verkrijging van de
economische eigendom voor de omzetbelasting is aan te merken als dienst, niet
zijde verhuur van vastgoed. Aan de voorwaarden voor toepassing van de
samenloopvrijstelling wordt dan niet voldaan.
Van een huuranaloogrecht is in dit geval geen sprake. Hierbij wijs ik op de
invulling van het begrip huur in de btw. Volgens de slotalinea van art. 11, eerste
lid, onderdeel b van de Wet OB 1968 geldt het volgende: “onder verhuur van
onroerende zaken wordt mede verstaan iedere andere vorm waarin onroerende
zaken voor gebruik, anders dan als levering, ter beschikking worden gesteld; ”
Naar het mij voorkomt verstrekt de vennootschap die de economische eigendom
van het erfpachtrecht heeft niet een recht van gebruik aan de goederenrechtelijke
erfpachter die op basis van dat recht immers al een gebruiksrecht heeft. Evenmin
wordt in dat geval voldaan aan het (striktere) begrip verhuur in Unierechtelijke
zin. Daarvoor is volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de
Europese Unie (HvJ) vereist dat is voldaan aan alle kenmerkende voorwaarden
voor verhuur van een onroerend goed: de eigenaar van een onroerend goed heeft
de huurder, tegen betaling van huur en voor een overeengekomen duur, het recht
verleend zijn goed te gebruiken en andere personen daarvan uit te sluiten.
De onderhavige situatie is overigens ook niet vergelijkbaar met de situatie die aan
de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 27 september 2002, nr. 34 631,
ECLI:NL:HR:2002:AE8145. Daar verleende de grondeigenaar voorafgaande aan
de juridische vestiging van het erfpachtrecht al een gebruiksrecht op de grond,
zoals volgde uit de onderhandse akte ‘Economische vestiging erfpachtsrecht’. Die
terbeschikkingstelling werd door de Hoge Raad ook uitdrukkelijk getoetst aan het
Unierechtelijke begrip verhuur.
Evenmin is sprake van een rechtsverhouding waaruit volgt dat de onroerende
zaak in de btw macht is van de economische eigenaar. Het bouwterrein kan door
haar dus ook niet worden geleverd in de zin van de btw.
00096

Er wordt dan ook niet voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van de
samenloopvrijstelling omdat D BV noch een levering van een bouwterrein kan
verrichten noch een verhuuranaloge dienst.
Het doorkijkarrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011, nr. 10/00498, ,
ECLI:NL:HR:2011:BQ7580, is derhalve niet op de onderhavige verkrijging van de
aandelen in D BV van toepassing.
1703758 00096