1703758

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Documenttitel: 1703758**

**Belastingdienst**
**VERTROUWELIJK**
**Belastingdienst/Grote Ondernemingen**
**5.1.2e**
**Memo Kennisgroepstandpunt 21-052-32**
**Samenloopvrijstelling**

**Feiten**
C BV en D BV zijn inl[GEANONIMISEERD] een samenwerkingsovereenkomst aangegaan. Uit deze samenwerkingsovereenkomst volgt dat de baten en lasten uit het project voor 50/50 tussen partijen worden gedeeld. Het project betreft een perceel in eigendom (OZ A) en het erfpachtrecht (ER B) van een andere onroerende zaak (juridisch verkregen door C BV in 2016). De vraagsteller heeft vastgesteld dat uit de samenwerkingsovereenkomst volgt dat D BV 50% van de economische eigendom van deze twee goederen verkreeg in de zin van art. 2, tweede lid WBR. Ook staat vast dat D BV hierdoor kwalificeert als een onroerendzaakrechtspersoon (OZR). De aandelen D BV worden in [GEANONIMISEERD] overgedragen aan E BV.

**Vervolgtransacties:**
Ná al deze verkrijgingen verricht C BV diverse handelingen:
– Overdracht van de eigendom van OZ A aan de gemeente onder achterhouding van een erfpachtrecht (ER A), dat vervolgens wordt overgedragen aan het bedrijf H.
– Daarnaast doet C BV jegens de gemeente afstand van het erfpachtrecht (ER B).
– Vervolgens vestigt het bedrijf H een tijdelijk ondererfpachtrecht (TOER A) jegens C BV.

Deze drie vervolgtransacties vinden, als gezegd, allemaal plaats ná de verkrijging van de aandelen D BV en zijn dus niet relevant voor de heffing ter zake van de verkrijging van de aandelen D BV. Maar zij moeten natuurlijk wel worden beoordeeld.

**Vraag**
Vraag is of de verkrijgingen van de aandelen D BV in [GEANONIMISEERD] door achtereenvolgens E BV (voor 50%) en F BV (voor 100%), is vrijgesteld ingevolge de samenloopvrijstelling?

**Antwoord**
Nee. De samenloopvrijstelling is niet van toepassing op de verkrijging van de aandelen D BV, omdat bij wegdenken van de BV (bij rechtstreekse verkrijging van de economische eigendom conform de doorkijkarresten) geen sprake is van een levering als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 en ook geen sprake is van een dienst als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel b, slotalinea, van die wet.

**VERTROUWELIJK**
**Corporate Dienst**
**Vaktechniek**
**Croeselaan 14**
**3521 CA Utrecht**
**Postbus 18280**
**3510 CG Utrecht**
**www.belastingdienst.nl**
**Contactpersoon**
**5.1.2e**
**Datum**
**20 januari 2022**
**Versienummer**
**1.0**
**Behandeld door**
**5.1.2e**
**Kopie aan**
**5.1.2e**
**Bijlage**
**Pagina 1 van 3**

—

**Beschouwing (interne toelichting, maakt geen onderdeel uit van het antwoord)**
Artikel 15, lid 1, aanhef en onderdeel a WBR luidt:
1. Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld de verkrijging:
a. krachtens een levering als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 of een dienst als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel b, slotalinea, van die wet ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd, tenzij het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt en de verkrijger de omzetbelasting op grond van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen;

Via de aandelen D BV wordt voor 50% de economische eigendom verkregen van OZ A en ER B. Voor beantwoording van de rechtsvraag is van belang hoe bij rechtstreekse verkrijging van deze economische eigendom de heffing van omzetbelasting verloopt (doorkijkarrest Hoge Raad van 10 juni 2011, nr. 10/00498, ECLI:NL:HR:2011:BQ7580). Daarvoor is van belang vast te stellen wat de aard van de prestatie is: levering of (verhuur)dienst? Van een btw-levering is geen sprake omdat de macht om als eigenaar over een onroerende zaak te beschikken niet overgaat. De prestatie is daarom aan te merken als een dienst. Voor toepassing van de samenloopvrijstelling is alleen plaats als de dienst is aan te merken als een verhuurdienst. Dat is echter niet het geval.

**Toelichting**
Als wordt gekeken naar het karakter van de economische eigendom betreft dit enkel het delen in het resultaat voor 50%. De economische eigenaar (D BV) heeft krachtens de samenwerkingsovereenkomst met name geen (exclusief) gebruiksrecht. Daarom kan, naar ik meen, niet worden gesteld dat sprake is van een huuranaloogrecht. Dit betekent dat de rechtstreekse verkrijging van de economische eigendom voor de omzetbelasting is aan te merken als dienst, niet zijnde verhuur van vastgoed. Aan de voorwaarden voor toepassing van de samenloopvrijstelling wordt dan niet voldaan.

Van een huuranaloogrecht is in dit geval geen sprake. Hierbij wijs ik op de invulling van het begrip huur in de btw. Volgens de slotalinea van art. 11, eerste lid, onderdeel b van de Wet OB 1968 geldt het volgende: “onder verhuur van onroerende zaken wordt mede verstaan iedere andere vorm waarin onroerende zaken voor gebruik, anders dan als levering, ter beschikking worden gesteld;” Naar het mij voorkomt verstrekt de vennootschap die de economische eigendom van het erfpachtrecht heeft niet een recht van gebruik aan de goederenrechtelijke erfpachter die op basis van dat recht immers al een gebruiksrecht heeft. Evenmin wordt in dat geval voldaan aan het (striktere) begrip verhuur in Unierechtelijke zin. Daarvoor is volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) vereist dat is voldaan aan alle kenmerkende voorwaarden voor verhuur van een onroerend goed: de eigenaar van een onroerend goed heeft de huurder, tegen betaling van huur en voor een overeengekomen duur, het recht verleend zijn goed te gebruiken en andere personen daarvan uit te sluiten.

De onderhavige situatie is overigens ook niet vergelijkbaar met de situatie die aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 27 september 2002, nr. 34 631, ECLI:NL:HR:2002:AE8145. Daar verleende de grondeigenaar voorafgaande aan de juridische vestiging van het erfpachtrecht al een gebruiksrecht op de grond, zoals volgde uit de onderhandse akte ‘Economische vestiging erfpachtsrecht’. Die terbeschikkingstelling werd door de Hoge Raad ook uitdrukkelijk getoetst aan het Unierechtelijke begrip verhuur.

Evenmin is sprake van een rechtsverhouding waaruit volgt dat de onroerende zaak in de btw macht is van de economische eigenaar. Het bouwterrein kan door haar dus ook niet worden geleverd in de zin van de btw.

Er wordt dan ook niet voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van de samenloopvrijstelling omdat D BV noch een levering van een bouwterrein kan verrichten noch een verhuuranaloge dienst. Het doorkijkarrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011, nr. 10/00498, ECLI:NL:HR:2011:BQ7580, is derhalve niet op de onderhavige verkrijging van de aandelen in D BV van toepassing.