1703736

Kennisgroepstandpunt

DE VOORLOPERS VAN
ARTIKEL 4 EN ARTIKEL 10 WBR
EEN HISTORISCHE BESCHOUWING
5.1.2e
MAART 2021
1703736 00074

MR. H.C. ITTMANN,
NOTARIS TE HAARLEM,
OUD-ONTVANGER DER REGISTRATIE EN DOMEINEN.
TWEEDE SUPPLEMENT OP DEN TWEEDEN DRUK
NAAR AANLEIDING VAN DE WET VAN 7 AUGUSTUS 1933,
STAATSBLAD N°. 432
DOOR
A.J. VAN SOEST,
INSPECTEUR DER REGISTRATIE EN DOMEINEN
EN CANDIDAAT-NOTARIS
TE ’S-GRAVENHAGE.
2de Supplement a oan an enen nrenr ene vennen ceeeaecosseasesaseeascreensscsstensecsecatcreeeseeaeeeeel 90)
Iste en 2de Supplement. . 1.50
Complete werk met de beide
VOORBERICHT.
De wet van 7 Augustus 1933, Stbl. no. 432 maakt het noodzakelijk kort na het verschijnen van het eerste
supplement op het werk van Mr. Ittmann een tweede aanvulling het licht te doen zien. Teneinde
onoverzichtelijkheid te vermijden is bij deze tweede aanvulling zooveel mogelijk naar beperking gestreefd.
Waar deze tweede aanvulling zoo kort na de eerste verschijnt is voorts uitsluitend aandacht gewijd aan de
wijzigingen, welke door evengenoemde wet noodzakelijk zijn geworden en zijn jurisprudentie en beslissingen,
welke bekend zijn geworden na het bewerken van het eerste supplement, buiten beschouwing gelaten.
De wijzigingen in de bladzijden 1 tot en met 30 zijn niet afzonderlijk opgenomen. Ze vloeien vanzelf voort uit
de wijzigingen in den wettekst, voorkomende boven de bespreking van elk artikel, gebracht.
September 1933. A. J. VAN SOEST.
1703736 00074

1703736Blz. 246. Nano. 266 wordt ingevoegd:
Artikel 45a.
Ter zake van den verkoop of andere overeenkomst tot overdracht van aandeelen,
onverschillig of van deze laatsten al dan niet bewijzen zijn afgegeven, in de in het volgende lid
omschreven naamlooze vennootschappen, commanditaire vennootschappen op aandeelen en
andere vennootschappen, welker kapitaal geheel of ten deele in aandeelen is verdeeld, is
verschuldigd een registratierecht van twee gulden vijftig cent van elke honderd gulden.
Deze vennootschappen zijn de zoodanige, welke volgens hare naar goed koopmansgebruik
laatstelijk opgemaakte en vastgestelde balans, onroerende zaken binnen het Rijk gelegen of
cevestiod bezitten, van welke onroerende zaken de verkoopwaarde drie-vierde gedeelte of meer
bedraagt van het verschil tusschen de waarde van de gezamenlijke bezittingen der vennootschap
en hare schulden. Onder de bezittingen worden niet mede gerekend de vorderingen, die bij de
oprichting of de latere storting op aandeelen zijn ontstaan.
Indien de onroerende zaken op de balans voorkomen voor een lager bedrag dan hare
verkoopwaarde, wordt voor de beoordeeling van de verhouding in het vorige lid bedoeld, dat
bedrag vervangen door de verkoopwaarde.
266a. De artikelen 45a tot en met 45k vormen een zoo afzonderlijk onderdeel van de Registratiewet 1917, dat
plaatsing in een afzonderlijke paragraaf eigenlijk het meest voor de hand zou liggen. Het feit echter, dat de
bedoeling dezer artikelen in wezen niet is de overdracht van de aandeelen te treffen, maar slechts om het ontgaan
van het in artikel 27 bedoelde recht tegen te gaan, rechtvaardigt de plaatsing in één paragraaf met dat artikel 27.
Ter toelichting van deze artikelen neem ik in de eerste plaats een gedeelte van de M. v. T. over:
„Mede in aansluiting aan het door den Ambtsvoorganger van den „ondergeteekende gesprokene bij de
behandeling in de Tweede Kamer „van Hoofdstuk VIIB der Rijksbegrooting voor 1933 (Handelingen „blz.
1278, 2e kolom), wordt hierbij aangeboden een wetsontwerp „strekkende om te voorkomen het ontgaan van het
registratierecht „van overdracht van onroerend goed, daarin bestaande, dat men in „plaats van het goed zelf,
overdraagt aandeelen in een naamlooze „vennootschap, die eigenares van het goed is.
266c. De instellingen, welke onder de bepaling van dit artikel vallen, zijn naar haar aard dezelfde als die
waarop artikel 46 e. v. van toepassing zijn, behoudens dat de vereenigingen in engeren zin niet genoemd zijn.
Blijkbaar vreesde de Minister hiervan geen ontduiking.
Het onroerend goed binnen het Rijk moet volgens de in het artikel aangegeven verhouding in de N. V.
aanwezig zijn, volgens de naar goed koopmansgebruik opgemaakte balans. Indien geen balans bestaat wordt
volgens artikel 45/ aangenomen, dat de N. V. onder de in het tweede hd bedoelde vennootschappen valt. Hoe
echter als een balans is vastgesteld, die niet voldoet aan de vereischten van volgens goed koopmansgebruik te
zijn opgemaakt. Volgens artikel 45/ kan de vennootschap volstaan met deze balans in te leveren. Men zal nu wel
tot geen andere conclusie kunnen komen, dan dat de ontvanger zich aan de balans kan houden, maar bevoegd is
(door hem aan te toonen) correcties op de balans aan te brengen, teneinde tot de heffing van belasting te komen
(cf Adriani in W.P. N. R. no. 3326 die daarvoor uit art. 65 argumenteert). Dat het laatste lid van artikel 45a deze
mogelijkheid van correctie ten aanzien van de waarde van het onroerend goed uitdrukkelijk schept mag tegen
deze oplossing geen argument vormen. Immers het feit, dat onroerende goederen niet voor de verkoopwaarde op
de balans voorkomen is vrijwel nimmer een motief om te zeggen, dat de balans niet volgens goed
koopmansgebruik zou zijn opgemaakt, zoodat de in het derde lid toegestane correctie op de balans een afwijking
van het tweede lid inhoudt, terwijl de hierboven voorgestelde correcties ten aanzien van de andere zaken slechts
een uitwerking van het beginsel van dat tweede lid vormen.
De tweede zin vau het tweede lid is bij nota van wijziging in het ontwerp opgenomen, omdat ontduiking nog
mogelijk bleek door de andere bezittingen dan onroerend goed op te voeren door het inbrengen van een
vordering op den inbrenger, waarvoor zooveel te meer gevaar bestond, nu de vennootschappen, waartegen zich
het ontwerp richtte, veelal in handen van één aandeelhouder zijn.
Artikel 45b.
Van de in het vorige artikel omschreven vennootschappen zijn uitgezonderd die, welke aan ’s
Rijks ambtenaar daartoe door Onzen Minister van Financiën aangewezen, of aan den rechter,
zoo niet naar de eischen van het burgerlijk recht, dan toch overtuigend aantoonen, dat bij het
einde van het boekjaar, waarover de in het vorige artikel bedoelde balans opgemaakt is, haar
gestorte kapitaal meer dan honderd duizend gulden bedraagt.
266d. De bedoeling van het ontwerp is die vennootschappen te treffen, waarbij de onroerende goederen worden
overgedragen door overdracht van de aandeelen. Het zou te ver gaan daaronder ook te brengen de groote
maatschappijen tot exploitatie van onroerende goederen. Deze koopen en verkoopen in den regel van tijd tot tijd
onroerende goederen; verkoop van de onroerende goederen door overdracht van de aandeelen komt daarbij niet
voor. Om deze reden is in artikel 466 een grens getrokken die zooals in de M. v. T. werd opgemerkt vrij
00074

1703736willekeurig is.
Als ’s Rijksambtenaar in dit artikel bedoeld is aangewezen de directeur der registratie en domeinen.
Aangetoond dient te worden, dat Eet gestorte kapitaal meer dan f100.000— bedraagt. Wat is hier
onder het gestorte kapitaal te verstaan, de werkelijk gestorte waarde of het nominaal bedrag? Me dunkt dat
deze vraag in eerstgemelden zin zal dienen te worden beantwoord, omdat le het nominaal bedrag vrijwel
aan het goedvinden van partijen is overgelaten en 2e het bevreemding zou wekken, dat om aan te toonen,
dat het nominaal bedrag van het gestorte kapitaal meer dan f 100.000 — bedraagt een speciale wijze van
aan- toonen in het leven zou worden geroepen. Adriani in W.P. N. R. no. 3326 komt tot hetzelfde
resultaat op grond van het onderling verband van de verschillende registratierechten.
In hetzelfde artikel komt de schrijver tot het resultaat dat in verband met artikel 45c recht geheven kan
worden op den verkoop van aandeelen in een moedermaatschappij met een gestort kapitaal van meer dan f
100.000— als de dochter onder artikel 45a valt en minder dan f 100.000 gestort kapitaal heeft. Slechts
een zeer vrije interpretatie van artikel 45c kan m. 1. tot dit resultaat voeren.
Artikel 45c.
Met het bezitten van onroerende zaken binnen het Rijk gelegen of gevestigd wordt voor
de toepassing van artikel 45a gelijk gesteld het bezitten van aandeelen in vennootschappen
als in het tweede lid van dat artikel genoemd zijn. =,
266c. Aangaande dit artikel deelt de M. v. T. mede:
„De bepaling van artikel 45c beoogt te voorzien in het geval, „dat door het tusschenschuiven van een of
meer holdingcompanies „art. 45a niet toegepast zou kunnen worden. Indien bijvoorbeeld „de naamlooze
vennootschap A eigenares is van een huis, is de „eenvoudigste figuur, welke art. 45a treft, deze, dat men
door over- „dracht van de aandeelen in A de zeggingschap over het huis over- „draagt. Dit zelfde resultaat
zou men echter bereiken door de aan- „deelen in A in te brengen in een naamlooze vennootschap B, en de
„aandeelen in deze over te dragen. Zelfs zou men aandeelen in B „weder kunnen inbrengen in een
naamlooze vennootschap C enz. en „steeds zou door overdracht van de aandeelen in de laatste
vennootschap in wezen het huis in andere handen overgaan. Om deze moge- „lijkheid van ontgaan der
belasting te ondervangen is een algemeen „gestelde formule onmisbaar.”
Of deze algemeene gestelde formule voldoende is zal de practijk moeten uitwijzen. Ze schijnt dit wel
voor een N. V. die niet anders dan holdingcompany is; indien echter naast de aandeelen nog andere zaken
in de N. V. aanwezig zijn. kon de omschrijving wel eens onvoldoende blijken. Stel dat de vennootschap A
bezit een huis van f 15.000 — belast met een hypotheek van f 10.000— tegenover een aandelenkapitaal
van f 5.000 — en de vennootschap B het aandee- lenkapitaal van de A nominaal groot en waard f 5.000
en contanten f3000. Bij verkoop van de aandeelen in de B zal nu geen recht ge- ‘ heven kunnen worden,
tenzij men aanneemt, dat men artikel 45c mag lezen alsof er stond, dat het bezit van aandeelen
gelijkgesteld wordt met het bezit van het evenredig deel in de onroerende goederen, die geacht kunnen
worden door die aandeelen te worden vertegenwoordigd. (Het aanvaarden van deze uitlegging geeft wel
uitkomst voor het onderhavig geval, doch niet in het door den Minister gestelde geval van de opvolging
van holdingcompanies A-B-C enz). Uit het slot van artikel 45d zou misschien kunnen worden afgeleid dat
dit de bedoeling geweest is, maar voldoende tot uitdrukking gekomen is dit niet, nu laatstgenoemd artikel
slechts den grondslag regelt.
Artikel 45d.
Het recht in artikel 45a bedoeld is verschuldigd over de verkoopwaarde van
van een zoodanig gedeelte van de in dat artikel genoemde onroerende zaken, als het gestorte
bedrag op de aandeelen, op welke de verkoop of andere overeenkomst tot overdracht betrekking
heeft, uitmaakt van het geheele gestorte kapitaal der vennootschap.
Behoudens het bepaalde in artikel 45/ wordt het recht ingevorderd na aanbieding van de
stukken in artikel 45/ genoemd en in het geval van het laatste lid van dat artikel terstond nadat
is komen vast te staan, dat in het daar genoemde tijdvak geen balans is vastgesteld.
Indien artikel 45c toepassing vindt. wordt als grondslag genomen een zoodanig gedeelte van
de onroerende zaken. als overeenkomt met het cedeelte, dat door de aandeelen op welke de
verkoop of andere overeenkomst tot overdracht betrekking heeft, vertegenwoordigd wordt in
het verschil tusschen de waarde van de gezamenlijke bezittingen en de schulden van de
vennootschap, welke de onroerende zaken bezit.
Artikel 45e. etc. t/m 45k
Conclusies:
In de allereerste versie van het huidige art. 4 werd geen doeleis gesteld. Een strikte bezitseis
werd gehanteerd: het vastgoed (incl. wev deelnemingen in andere ozr’s) moest een waarde
00074

1703736hebben van * of meer van het saldo van de activa en passiva (kortgezegd).
Grote vennootschappen (gestort kapitaal 100.000 gulden of meer) waren geen ozr.
Art. 45a is gewijzigd bij de wet van 21 dec. 1950, S. no. K 596. Het
tarief werd toen verhoogd naar 5%.
Dubois (1958) schrijft:
Indien dus een naamloze vennootschap met een gestort kapitaal van f 100.000 of minder een school
exploiteert, zal, indien overigens aan de eisen van art. 45a is voldaan, bij verkoop van elk aandeel
in die vennootschap evenredig recht verschuldigd zijn. Omdat in zodanige gevallen de wet verre
buiten haar bedoeling zou worden toegepast, heeft de Minister bij een aanschrijving van 23 mei
1936, no. 17, aan de ambtenaren voorschriften gegeven om het vorderen van de indiening van de in
de artt. 45e, 45f en 45k bedoelde verklaringen, opgaven en stukken en de invordering van de
ingevolge de artt. 45a, 45g, 45i, 86a en 86b verschuldigde rechten en boeten achterwege te laten ten
aanzien van vennootschappen, die niet tot de evenbedoelde “verdachte” behoren; tevens werd
aangegeven op welke wijze beoordeeld moest worden of een vennootschap “verdacht” was. Bij P.W.
14752 is gezegd, dat vooral er op moet worden gelet of door de overdracht van de aandelen de
feitelijke zeggingschap over het onroerend goed wordt overgedragen. Zie ook P. W. 14886.
Ter toelichting werd in de Aanschrijving van 1936 het volgende opgemerkt:
‘Bij de beoordeling van de vraag of een z.g. verdachte vennootschap aanwezig is, zal in het algemeen
het criterium kunnen gelden of het bezit van de aandelen der vennootschap al dan niet voornamelijk
zijn beteekenis ontleent aan het feit, dat daarmede in wezen de beschikking of de mede-beschikking
wordt verkregen over het tot het vermogen van de vennootschap behoorend onroerend goed. Die
betekenis zal het aandeelenbezit vrijwel nimmer hebben bij vennootschappen, die haar onroerende
goederen geheel of althans grootendeels bezigen ter uitoefening van eenig bedrijf, hetwelk niet
bestaat in den handel in- of de exploitatie van onroerend goed. Voor dergelijke vennootschappen zal
dus de hiervoor genoemde machtiging gelden. Deze machtiging geldt eveneens voor de gevallen,
waarin tot de hiervoor bedoelde vennootschappen behalve de voor het bedrijf benoodigde
onroerende goederen, nog andere onroerende goederen behooren zooals BV verhuurde
bovenwoningen, een voormalig bedrijfspand hetwelk nog niet is kunnen worden van de hand gedaan
en ander vast goed waarvan de waarde in vergelijking tot de overige activa van de vennootschap
geen overwegende beteekenis heeft. Onroerend goed behoorende tot een normale reserve, alsmede
vast goed aangekocht voor eventueele uitbreiding van het bedrijf in de toekomst, behoort uiteraard
te worden aangemerkt als deel uitmakend van het bedrijf.
In de tweede plaats komen voor genoemde machtiging in aanmerking die vennootschappen — ook al
beoogen zij den handel in- of de exploitatie van vast goed — welker aandeelen over veel personen zijn
verdeeld terwijl het onwaarschijnlijk is — BV als gevolg van statutaire bepalingen — dat de aandeelen
aan enkele personen of aan één persoon zullen gaan toebehooren en waarbij kan worden
aangenomen — mede in verband met den grooten omvang van het onroerend bezit der
vennootschap — dat de aandeelen voor de houders daarvan slechts beleggingspapieren zijn zonder
dat die hun eenige rechtstreeksche macht over het vast goed geven.’
Uit het commentaar van Van der Meijden en Gorren (losbladig,
1970)
Daar in de praktijk bleek, dat art. 45a vaak vennootschappen trof, die niet behoorden tot wat de
Mem. v. T. noemde de “verdachte” vennootschappen, is bij res. van 23 mei 1936, no. 17 (R. 21), aan
00074

de inspecteurs voorgeschreven de toepassing van de artt. 45a e.v. achterwege te laten ten aanzien
van vennootschappen waarvan in redelijkheid mag worden aangenomen, dat zij niet behoren tot die
waartegen de artikelen, in het leven zijn geroepen.
Hierbij geldt in het algemeen als criterium of het bezit van de aandelen van de vennootschap al dan
niet voornamelijk zijn betekenis ontleent aan het feit dat daarmee in wezen de beschikking of
medebeschikking wordt verkregen over het tot het vermogen van de vennootschap behorende
onroerend goed. Die betekenis zal het aandelenbezit vrijwel nimmer hebben bij vennootschappen
die hun onroerende goederen bezigen tot het uitoefenen van een bedrijf dat niet bestaat in de
handel in- of exploitatie van onroerend goed. Hieronder zijn mede te begrijpen de vennootschappen
die behalve de voor het bedrijf benodigde onroerende goederen nog andere onroerende goederen
bezitten, zoals verhuurde bovenwoningen, een voormalig bedrijfspand dat nog niet van de hand kan
worden gedaan, en ander vast goed waarvan de waarde in vergelijking tot de overige activa van de
vennootschap geen overwegende, betekenis heeft.
Vorenbedoelde machtiging geldt mede voor de vennootschappen ook al beogen zij de handel in of
de exploitatie van vast goed — waarvan de aandelen over veel personen zijn verdeeld, terwijl het
onwaarschijnlijk is – bijv. als gevolg van statutaire bepalingen – dat de aandelen aan enkele personen
of aan één persoon zullen gaan toebehoren en waarbij kan worden aangenomen – mede in verband
met de grote omvang van het onroerende bezit van de vennootschap – dat de aandelen voor de
houders daarvan slechts beleggingspapieren zijn, zonder dat die hun enige rechtstreekse macht over
het vast goed geven.
Indien een vennootschap als “verdacht” moet worden beschouwd, moet geen onderzoek worden
ingesteld naar de vraag of een bepaalde aandelenoverdracht ten doel heeft overdracht van het
geheel of een deel van het vast goed te bewerkstelligen, aangezien elke overdracht van aandelen in
een dergelijke vennootschap in beginsel dient te worden belast.
Blijkens res. van 29 april 1960, no. D9/5108, PW no. 17 135 behoort anderzijds de res. van 23 mei
1936, no. 17 onverkort te worden toegepast, ongeacht het aantal aandelen in de niet-verdachte
vennootschap dat tegelijkertijd wordt overgedragen. Verg. WPNR no. 4629, blz. 225.
De wijzigingen van 2000 (introductie consolidatieregeling)
MvT, 27030 nr 3, p. 14/15
Bij deelnemingen kleiner dan eenderde is het oude regime gehandhaafd. Een deelneming in lichaam B telt als
roerende bezitting mee indien B geen onroerende-zaaklichaam is, en wel tegen de waarde in het economische
verkeer. Een deelneming in lichaam B telt daarentegen als onroerende bezitting mee indien lichaam B wel zo’n
lichaam is, eveneens naar de waarde in het economische verkeer.
Of een lichaam een onroerendezaaklichaam is wordt vastgesteld aan de hand van een benadering «van onderen
af»: voldoet de (achter)kleindochtermaatschappij aan de criteria van een dergelijk lichaam, dan wordt de
deelneming daarin bij de (klein )-dochter als onroerende zaak aangemerkt voor de beoordeling van de vraag of
deze aan de criteria voor het bestaan van een onroerendezaaklichaam voldoet. Dit proces gaat zo door totdat
men aankomt bij het lichaam waarin de aandelen worden verkregen. Het zij herhaald: deze methodiek wordt
toegepast bij deelnemingen kleiner dan eenderde.
Met betrekking tot grotere deelnemingen dan eenderde is een maatregel genomen die in het bijzonder gericht is
op de bestrijding van de dubbeldekkerconstructie:
consolidatie van bezittingen en schulden van de dochter bij de moeder. Dit geldt voor deelnemingen van een
substantiële omvang: het criterium wordt gelegd bij een belang van eenderde of meer.
Consolidatie houdt in dat op de geconsolideerde balans de bezittingen en schulden van het lichaam en zijn
deelnemingen (uiteraard naar rato van het belang daarin) worden opgenomen en de onderlinge vorderingen en
schulden tegen elkaar worden weggestreept. Het resultaat is dat alle onroerende zaken die door de verkregen
aandelen onmiddellijk of middellijk worden vertegenwoordigd, in aanmerking worden genomen bij de beoordeling
of voldaan wordt aan het 70%-bezitscnterium. Opgemerkt zij dat de consolidatie ook gevolgen heeft voor de
toetsing aan de doeleis.
De doeleis wordt primair beoordeeld aan de hand van de feitelijke werkzaamheden. Aan de doeleis wordt voldaan
als het lichaam als enige werkzaamheid of activiteit heeft het vervreemden, verkrijgen of exploiteren van
onroerende zaken. Oefent het lichaam nog andere activiteiten uit, dan dient vast te staan dat de onroerende
zaken, als geheel genomen, geheel of hoofdzakelijk, dus voor ten minste zeventig percent van de totale
waarde van die onroerende zaken dienstbaar zijn aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren ervan.
1703736 00074

5.1.2e
De doeleis is geïntroduceerd om de overkill van het systeem van de RW 1917 terug te dringen. Het
lichaam zelf moet handelen in (fictieve) oz of deze exploiteren.
Over de dubbeldekkerconstructie wordt in de MvT het volgende opgemerkt:
De dubbeldekkerconstructie is een bijzondere variant van de oppompconstructie, waarbij de wijze
van waardering van de aandeelbezittingen mede een rol speelt.
Een moedermaatschappij heeft een dochtermaatschappij, waarin de
onroerende zaken zijn ondergebracht. De waarde in het economische
verkeer van de deelneming is lager dan de waarde van de bij de dochter ondergebrachte onroerende
zaken, wanneer de onroerende zaken bij de dochter met vreemd vermogen zijn gefinancierd. In de
meest eenvoudige vorm wordt die financiering verzorgd door de moeder, die dan een vordering op
haar dochter heeft. Er kunnen echter ook enkele andere voor het bestaan van de vennootschap niet
ter zake doende bezittingen op de actiefzijde van de balans van de moeder staan. Hoewel de
deelneming van de moeder in de dochter op zich zelf kwalificeert als een onroerende bezitting van
de moeder, blijven als gevolg van de huidige wijze van waarderen van de aandelen in de dochter,
namelijk tegen de waarde in het economische verkeer van die aandelen (en niet de waarde van de
onroerende zaken die door de aandelen in de dochter worden vertegenwoordigd), en de
omstandigheid dat de moeder een
flinke vordering heeft op de dochter, de onroerende bezittingen van de moeder beneden de grens
van zeventig percent. Bij verkrijging van
aandelen in de moedermaatschappij is alsdan geen sprake van de verkrijging van aandelen in een
onroerende-zaaklichaam, terwijl dit wel het geval zou zijn geweest als de moedermaatschappij zelf
de onroerende zaken zou hebben gehad in plaats van de dochter. De dubbeldekkerconstructie staat
ook bekend als stapelconstructie en als constructie met de parachute-BV.
5.1.2e
De angel van de dubbeldekkerconstructie lijkt (vooral) te zijn het feit dat de waarde van de
deelneming laag kan zijn, nergens wordt expliciet gememoreerd dat de doeleis wellicht ook een
probleem oplevert om een lichaam als ozr te kunnen kwalificeren. In bedekte termen gebeurt dit
misschien wel, door de opmerking dat de consolidatie ook gevolgen heeft voor de toetsing aan de
doeleis.
In zijn conclusie voor het Datacenter-arrest schrijft Wattel:
1.6 De uiteenzetting van de wetsgeschiedenis, de jurisprudentie en de literatuur over de
dienstbaarheidstoets ex art. 4(1)(a) Wet BvR ontleen ik aan de conclusie voor HR BNB 2009/91 (HR
19-12-2008, ECLI:NL:PHR:2008:BD6385, m.nt. I.J.F.A. van Vijfeijken, Camping-arrest). *
Ik trek opnieuw het gevolg dat de regeling van de fictieve onroerende zaken in wezen nog steeds ziet
op verdachte vennootschappen (vennootschappen die economisch en maatschappelijk weinig
verschillen van de hen toebehorende onroerende zaken) waarin de verkrijger een aanmerkelijk
belang houdt of verkrijgt, maar dat het criterium ‘verdacht’ thans is geobjectiveerd, i.e. praktisch
toepasbaar is gemaakt met de bezittingentoets en de dienstbaarheidstoets.
1703736 00074

Vakstudie WBR Aant. 3.4.4 Invloed consolidatie op doeleis
De consolidatie in art. 4, lid 4, WBR bij een belang van ten minste eenderde in een deelneming heeft
volgens de MvT ook gevolgen voor de toepassing van de doeleis:
“De exploitatie-eis wordt primair beoordeeld aan de hand van de feitelijke werkzaamheden. (…)
Oefenen de lichamen nog andere activiteiten uit, dan dient vast te staan dat de onroerende zaken,
als geheel genomen, geheel of hoofdzakelijk, dus voor ten minste zeventig procent van de totale
waarde van die onroerende zaken dienstbaar zijn aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren
ervan.”
Zie in dit kader Kamerstukken 1999-2000, 27 030, nr. 3, blz. 15, V-N_2000/12.1.
Om te bepalen of de geconsolideerde onroerende zaken dienstbaar zijn aan het verkrijgen,
vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken (doeleis), moeten de moedermaatschappij en
haar geconsolideerde (klein-)dochtermaatschappij(en) dus als één geheel worden beschouwd.
14.8. In 1970 werd de Registratiewet 1917 vervangen door twee separate wetten: ° de Wet op belastingen van
rechtsverkeer (Wet BvR) *° en de Registratiewet 1970. “ Voor de regering was dit aanleiding om de regeling van de fictieve
onroerende zaken te heroverwegen. Zij meende dat de inmiddels ingevoerde vennootschapsbelasting voldoende was om
de aantrekkelijkheid te ontnemen aan indirecte verkrijging van onroerend goed via aandelen. Voorts werd met instemming
verwezen naar de boven geciteerde aanschrijving en werd het hotelbedrijf genoemd als voorbeeld van een ‘onverdacht’
lichaam: *
‘Volgens de huidige wet wordt de overdracht van aandelen in een zgn. onroerend-goedmaatschappij als de overdracht van
een onroerende zaak beschouwd. (…). De regeling ziet dus door het juridische gordijn van de vennootschappen heen door
de machtsoverdracht ten aanzien van het vennootschappelijke onroerend goed voor de heffing van overdrachtsrecht als
een eigendomsoverdracht van dat goed te beschouwen. (….). Het is duidelijk dat (….) ook vennootschappen onder de
werking van de regeling vallen, van welke niet kan worden gezegd, dat zij wellicht mede zijn opgericht ter besparing van
overdrachtsrecht. Bij de aanschrijving van 23 mei 1936, nr. 17 (Boekwerk Registratie R. 21) is aan deze regeling dan ook een
nadere interpretatie gegeven. Op grond van deze aanschrijving blijft heffing van overdrachtsrecht achterwege, indien het
betreft overeenkomsten tot overdracht van aandelen in vennootschappen waarvan in redelijkheid mag worden
aangenomen, dat zij niet behoren tot die vennootschappen welke in het leven zijn geroepen om een heffing van
overdrachtsrecht te ontgaan. Zulks kan in het algemeen worden aangenomen, indien het aandelenkapitaal van de
vennootschap is verspreid of indien het een vennootschap betreft welke een bedrijf uitoefent dat niet bestaat in de handel
in of exploitatie van onroerend goed en waarbij het bezit van onroerende zaken een noodzakelijkheid is voor de
uitoefening van dat bedrijf (bijv. een hotelbedrijf).
Naar mening van de ondergetekenden zijn sinds de invoering van de vennootschapsbelasting de redenen welke in 1933
aanleiding gaven tot het opnemen van de artikelen 45a e.v., grotendeels vervallen. Het betrekken van de inkomsten uit en
de winsten op het onroerend goed in deze belasting vormt reeds een rem tegen het oprichten van onroerend-
goedvennootschappen uitsluitend om de overdrachtsbelasting te ontgaan. (…).’
Het wetsvoorstel voorzag daarom slechts nog in heffing van overdrachtsbelasting over de verkrijging van
‘rechten van deelneming in niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen fondsen welker werkzaamheid hoofdzakelijk
bestaat uit de verkrijging, de vervreemding of de exploitatie van binnen het Rijk gelegen onroerende goederen of van
zakelijke rechten daarop;(…)’. *
-4.9. De Tweede Kamer was minder overtuigd van de vennootschapsbelastingplicht als veiligsteller van de
overdrachtsbelastingopbrengst en wees in het Voorlopig Verslag “ op de aan het nultarief onderworpen
beleggingsinstelling en op dreigende ongelijke behandeling van overdrachtsbelastingtechnisch gelijke gevallen. Zij achtte
het criterium ‘belastingplicht voor de vennootschapsbelasting’ derhalve ongeschikt en wenste het onderscheid tussen
‘verdachte! en ‘onverdachte’ vennootschappen te handhaven.
-4.10. Bij Memorie van Antwoord moest de regering toegeven dat de Kamer een punt had * en bij Nota van
Wijzigingen *° verviel de vennootschapsbelastingplicht als criterium. Als nieuwe tekst van art. 4(1)(a) werd voorgesteld:
‘1. Als binnen het Rijk gelegen onroerende goederen worden mede aangemerkt:
a. aandelen in vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal, welker werkzaamheid bestaat uit de handel in of
het beleggen van vermogen in binnen het Rijk gelegen onroerende goederen of zakelijke rechten daarop en waarvan de
bezittingen grotendeels bestaan uit dergelijke goederen en rechten, indien die aandelen slechts onder beperkende
bepalingen kunnen worden vervreemd; (…).’
-4.11. De Kamer was echter nog niet tevreden. Na wijziging door de Amendementen|5.1.2e| c.s. “(zie hieronder) kwam de
bepaling in 1972 als volgt te luiden: #®
‘1. Als binnen het Rijk gelegen onroerende goederen worden mede aangemerkt:
a. certificaatrechten en dergelijke ter zake van zodanige onroerende goederen of zakelijke rechten daarop, alsmede
aandelen in lichamen in de zin van artikel 32, tweede lid, met een in aandelen verdeeld kapitaal, welke beogen het
verkrijgen, vervreemden of exploiteren van dergelijke onroerende goederen of zakelijke rechten en waarvan de bezittingen
1703736 00074

1703736hoofdzakelijk bestaan uit die goederen en rechten, mits de verkrijger met inbegrip van de reeds aan hem toebehorende
aandelen en ingevolge dezelfde of een samenhangende overeenkomst nog te verkrijgen aandelen al dan niet tezamen met
zijn echtgenoot en zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie voor ten minste een
derde gedeelte, en, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, voor meer dan zeven hondersten van het nominaal gestorte
kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is;
b. (…);
2.(…).
-4.12. De Wet BvR introduceerde aldus de doeleis. Het doorslaggevende criterium was het beogen, door het onroerende-
zaaklichaam, van het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van onroerende goederen. Op de vraag wat dit ‘beogen’
inhield, geeft de wetsgeschiedenis geen duidelijk antwoord, * omdat de term werd ingevoerd bij de Amendementen
c.s. Het regeringsvoorstel ging uit van een werkzaamheidscriterium (zie onderdeel 4.8 hierboven). * De toelichtingop de Ammendementen|5.1.2¢| c.s. vermeldt het volgende: **
‘Met deze amendementen wordt beoogd de handel in onroerend goed door middel van zgn. verdachte vennootschappen
binnen het bereik van de wet te brengen, indien de verkrijger een zodanig aandelenpakket verwerft dat van een wezenlijke
zeggenschap in de naamloze vennootschap kan worden gesproken. Het criterium daarvoor is ontleend aan artikel 39,
tweede lid, van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964.
Voorts bevatten de amendementen een voorziening tegen het ontgaan van de belasting door middel van uitgifte van
certificaten etc.’
De amendementen zijn op de hier van belang zijnde punten niet inhoudelijk besproken en ongewijzigd aanvaard. **
-4.13. Hoewel ‘beogen’ meer nadruk lijkt te leggen op doelstelling en ‘werkzaamheden’ meer op feitelijke bezigheid, geeft
de geciteerde toelichting geen aanleiding te veronderstellen dat met het één iets wezenlijk anders werd beoogd dan met
het ander. Onder beide criteria geldt dat van verkrijging, vervreemding of exploitatie van onroerende zaken geen sprake is
als de vennootschap die zaken gebruikt voor haar reguliere bedrijfsdoeleinden, zoals huisvesting van haar
kantoorpersoneel of onderdak voor haar productieproces.
-4.14. In HR 18 december 1991, 27 260, na conclusie Moltmaker, BNB 1992/100, met noot LaeijendeckerTM gaf u criteria
voor de toepassing in de praktijk van de term ‘beogen’ in art. 4(1)(a) Wet BvR. U overwoog:
‘3.2. Voor het antwoord op de vraag wanneer een lichaam als waarvan in artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet op belastingen
van rechtsverkeer sprake is, het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van in Nederland gelegen onroerende goederen
beoogt, geven de bewoordingen noch de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling uitsluitsel. Ook het
spraakgebruik is te dezen onvoldoende scherp. Voormelde vraag dient daarom aan de hand van een nader te bepalen
criterium te worden beantwoord.
3.3. Het Hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de samenstelling van de bedrijfsomzet van Y over 1986. De bedrijfsomzet als
criterium heeft evenwel het bezwaar dat deze van jaar tot jaar sterk kan wisselen, zodat de bedrijfsomzet van een enkel
jaar in de regel een onbetrouwbaar beeld geeft. Zou in verband hiermee de bedrijfsomzet over enkele jaren beslissend
geoordeeld worden, dan zouden gegevens gebruikt worden die te lang voor het beoordelingstijdstip zijn ontstaan.
3.4. Onder deze omstandigheden moet de voorkeur gegeven worden aan het door de Advocaat-Generaal (…) voorgestelde
criterium dat op het beoordelingstijdstip de waarde in het economische verkeer van de in Nederland gelegen onroerende
goederen die als zodanig dienstbaar zijn aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende goederen
meer dan vijftig percent beloopt van de waarde van alle activa van het lichaam. (…).’
De passage van de conclusie waarnaar u verwees, luidt als volgt:
‘244 Ik ben dan ook geneigd om in het voetspoor van de wetsgeschiedenis en de Toelichting overdrachtsbelasting te
kiezen voor een zo eenvoudig mogelijk criterium, tw. dat meer dan 50% van de activa van het lichaam dienstbaar is aan het
in art. 4 omschreven doel. De in art. 4 omschreven eisen worden dan concreet:
a. voor tenminste 70% bestaan de activa van het lichaam uit onroerende goederen en zakelijke rechten daarop (en hetgeen
daarmee ingevolge art. 4 wordt gelijkgesteld);
b. voor tenminste 50% bestaan de activa van het lichaam uit onroerende goederen enz. die als zodanig dienstbaar zijn aan
het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die goederen.
-4.15. Aldus introduceerde u het dienstbaarheidscriterium, dat in 2000 bij de herziening van de Wet BvR is gecodificeerd; zij
het dat de grens voor de dienstbaarheid werd gesteld op tenminste /0% van de waarde van de aanwezige onroerende
zaken. *
-4.16. In de Memorie van toelichting ter zake van de herziening in 2000 wordt een tweeledige strekking aan art. 4(1)(a) Wet
BvR toegekend: *
‘De strekking van de bepaling is enerzijds te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de
heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan en anderzijds om het in wezen gelijke ook fiscaal gelijk te behandelen door
een meer economische benadering.
Die tweede strekking lijkt een uitbreiding van de oorspronkelijke strekking van de regeling. Zoals boven bleek (zie art. 45b
Registratiewet 1917 (oud) en de boven (4.7) genoemde Aanschrijving van 23 mei 1936) gold bij invoering in 1933 enkel een
anti-ontgaansstrekking: het ging slechts om ‘verdachte vennootschappen’. *° Dezelfde enkelvoudige anti-ontgaansstrekking
volgt uit de hierboven (in onderdelen 4.11 en 4.12) aangehaalde (toelichting op de) Amendementen [5.1.2e] c.s. ter
gelegenheid van de invoering van de Wet BvR, ook al had de Kamer het gelijkheidsbeginsel wel genoemd, maar dan in
verband met het volgens haar ondeugdelijke criterium van belastingplicht voor de vennootschapsbelasting. Hoewel de MvT
ter zake van de herziening 2000 gewag maakt van ‘een meer economische benadering’, wordt toch ook in de Nota naar
00074

aanleiding van het Verslag ter zake van de herziening 2000 opgemerkt dat van een uitbreiding van de regeling geen sprake
is: 2
‘Van een uitbreiding van de grondslagen van de overdrachtsbelasting is echter geen sprake. Die heeft wel plaatsgevonden
in 1995, toen de verkrijging van de economische eigendom van onroerende zaken onder de reikwijdte van de
overdrachtsbelasting gebracht is. De argumentatie daarvoor is geweest dat datgene wat in wezen gelijk is, ook fiscaal gelijk
behandeld moet worden. Dezelfde argumentatie ligt ook ten grondslag aan de thans voorgestelde maatregelen die, zoals
gezegd, slechts corrigerend zijn. Onveranderd blijft, dat uitsluitend belasting wordt geheven ter zake van een
daadwerkelijke verkrijging, economisch dan wel juridisch. Het hebben van een belang kan inderdaad medebepalend zijn
voor het antwoord op de vraag of bij de verkrijging van een pakket aandelen in een onroerende-zaaklichaam belasting
verschuldigd is. Dit laatste is echter vanouds al het geval, zij het dat in de thans voorgestelde wettekst gekozen is voor een
meer heldere opbouw van de omschrijving van het belastbare feit.
(…)
2.2. Artikel 4
Het wetsvoorstel introduceert in de wetgeving het begrip fictieve onroerende zaken.
(..-)
Fictieve onroerende zaken zijn in dit kader de in artikel 4, eerste lid, onderdelen a en b, WBR, bedoelde aandelen in
onroerende-zaaklichamen en rechten van lidmaatschap van verenigingen of codperaties. (…).
Artikel 4 van de WBR voorkomt constructies op dit terrein door te bepalen dat de onderhavige aandelen en
lidmaatschapsrechten worden aangemerkt als onroerende zaken.
(…)Onmiddellijke verkrijging van onroerende zaken is in het systeem van de overdrachtsbelasting altijd belastbaar,
middellijke verkrijging van onroerende zaken via aandelen in een NV of BV daarentegen alleen in de in artikel 4 WBR
geregelde gevallen. (…). In beginsel ziet de WBR alleen op de directe (juridische of economische) verkrijging van
onroerende zaken en niet op de indirecte verkrijging van onroerende zaken. Ingeval echter de indirecte verkrijging een
gevolg is van het tussenschuiven van rechtspersonen met het oogmerk overdrachtsbelasting over een directe verkrijging te
ontgaan, is heffing van overdrachtsbelasting bij indirecte verkrijging van onroerende zaken op zijn plaats. De wetgever
heeft dit nodig geoordeeld bij de handel in onroerend goed, door middel van zogenoemde onroerende-zaaklichamen,
onder omstandigheden waarin de verkrijger een zodanig aandelenpakket verwerft (of reeds bezit) dat van een wezenlijke
zeggenschap in de rechtspersoon (NV of BV) kan worden gesproken. Aldus bezien is de heffing op de verkrijging van fictieve
onroerende zaken te beschouwen als een aanvullend element voor een goede werking van de heffing van
overdrachtsbelasting.’
-4.17. U overwoog in 2007 over de strekking van art. 4 Wet BvR als volgt: 7°
3.5.1. Artikel 4 is bij de totstandkoming van de Wet daarin opgenomen als opvolger van de in de Registratiewet 1917 in de
artikelen 45a en volgende voorkomende regeling voor zogenoemde verdachte onroerendgoedmaatschappijen. Het is,
evenals artikel 45a en volgende van de Registratiewet 1917, bedoeld als een anti-ontgaansbepaling, welke het normale
bereik van het belastbare feit – de verkrijging van de juridische eigendom van in Nederland gelegen onroerende zaken of
van rechten waaraan deze zijn onderworpen – uitbreidt in die zin dat aandelen in lichamen met een in aandelen verdeeld
kapitaal, waarvan de verkrijging niet valt onder artikel 2 van de Wet omdat zij niet zijn aan te merken als in Nederland
gelegen onroerende zaken, onder bepaalde voorwaarden worden gelijkgesteld met in artikel 2 omschreven zaken. De
zojuist bedoelde, in artikel 4, lid 1, letter a, gestelde voorwaarden komen, voorzover hier van belang, kort gezegd erop neer
dat de verkregen aandelen een aanmerkelijk belang vormen of tot een aanmerkelijk belang gaan behoren. De kennelijke
bedoeling van de wetgever was dat de verkrijging van een belang in een onroerendezaakvennootschap in de vorm van
aandelen dat zo gering is dat het de houder ervan geen wezenlijke zeggenschap over de onroerendezaakbeleggingen van
die vennootschap verschaft, niet met overdrachtsbelasting dient te worden belast. Deze bedoeling is geheel in
overeenstemming met het reeds voor de toepassing van artikel 45a van de Registratiewet 1917 gevoerde beleid,
neergelegd in de Resolutie van 23 mei 1936, nr. 17 (PW 14575).
-4.18. Ik meen dat uit het bovenstaande volgt dat de regeling in wezen nog steeds ziet op ‘verdachte vennootschappen!
waarin de verkrijger een a.b. verwerft, dat wil zeggen vennootschappen die economisch en maatschappelijk weinig
verschillen van hun onroerende zaken, maar dat het criterium ‘verdacht’ is geobjectiveerd (praktisch toepasbaar is
gemaakt). Met de invoering van de Wet BvR is dan ook de tegenbewijsregeling (zie onderdeel 4.7 hierboven) komen te
vervallen en in 2000 is met de invoering van het door de wetgever van u overgenomen gekwantificeerde
dienstbaarheidscriterium een in beginsel hard and fast rule gesteld. De kans dat niet-‘verdachte’ aandelenoverdrachten
worden getroffen (overkill), lijkt inderdaad niet groot, maar lijkt zich in ons geval voor te doen indien de fiscus aan het
langste eind zou trekken: ik ben geneigd de litigieuze camping als ‘onverdacht’ te beschouwen.
-4.19. De boven geschetste geschiedenis van de Wet BvR toont dat bij aandelenoverdrachten geen heffing van
overdrachtsbelasting is aangewezen als de onroerende zaken van de vennootschap worden gebruikt voor de gewone
uitoefening van de onderneming van de vennootschap en de exploitatie van onroerende zaken, gezien de aard van de
onderneming, op het geheel van de ondernemingsactiviteit bijkomstig was. Als voorbeeld van een onderneming waarin wel
onroerend goed gebruikt wordt, maar van een ‘verdachte! vennootschap geen sprake is, wordt in 1970 het hotelbedrijf
genoemd. Hoewel een hotel gebruik maakt van een onroerende zaak, bestaat de ondernemingsactiviteit niet zozeer uit het
te gelde maken van die onroerende zaak, als wel uit het aanbieden van logies en daarbij horende verzorging, aan welke
dienstverlening de exploitatie van de onroerende zaak ondergeschikt is. Zelfs in het goedkoopste hotel is de
terbeschikkingstelling van de kamer ondergeschikt aan de levering van diensten als logies, bad en ontbijt. Het boeken van
een hotelovernachting is niet hetzelfde als het huren van een onroerende zaak.
1703736 00074