1703709

Kennisgroepstandpunt

Belastingdienst
VERTROUWELIJK
Belastingdienst/Grote Ondernemingen/kantoor Almelo
5.1.2e
Memo Kennisgroepstandpunt 21-052-05 Artikel 15, lid 1,
h, WBR en artikel 5c UBBR, juridische splitsing
Feiten/casus
1.1 Uitgangssituatie: A groep en F groep (aandeelhouders X BV en Y BV)
Daai la
B Bvlic BV D BVE BV
A BV is de topvennootschap van een concern (fiscale eenheid
vennootschapsbelasting) waartoe onder andere B BV behoort. B BV bezit een
bouwterrein. Op het bouwterrein zit een stille reserve van 600K. B BV heeft geen
andere bezittingen. Tot de fiscale eenheid vennootschapsbelasting A BV behoren
naast B BV, ook C BV, D BV en E BV. Deze dochtermaatschappijen kwalificeren elk
als OZR.
(75%) (25%)
F BV
lO BV P BV|Q BV)
F BV bezit diverse deelnemingen en hierin wordt een (internationale) onderneming
67 Awr edreven (F Groep).
1.2 Rechtshandelingen
1) A BV splitst de OZR-deelnemingen C BV, D BV, en E BV af naar een nieuw op
te richten N BV tegen uitreiking van aandelen N BV aan de aandeelhouders van
A BV: X BV (25%) en Y BV (75%);
2) Y BV verkoopt 50% van de aandelen A BV aan X BV;
3) FBV verkrijgt de aandelen A BV bij wijze van aandelenfusie tegen uitreiken van
aandelen aan de aandeelhouders van F BV: X BV (25%) en Y BV (75%).
VERTROUWELIJKCorporate Dienst
Vaktechniek
Croeselaan 14
3521 CA Utrecht
Postbus 18280
3510 CG Utrecht
www.belastingdienst.nl
Contactpersoon
5.1.2€
Datum
29 juni 2021
Versienummer
1.0
Behandeld door
| 5.1.2e
Kopie aan
5.1.2e
Bijlage
Pagina 1 van 6
00079

1.3 Eindsituatie: F groep N groep (aandeelhouders X BV en Y BV)
Ee ly By
(25%) (75%)
nt
CBV ID BVIE BV
ah eee
Ke iO BV iEGEBV
BB
2. Doel rechtshandelingen
B BV is eigenaar van een bouwterrein dat de F groep (F BV en/of een
concernvennootschap van F BV) in eigendom wil verwerven (voor het stichten van
een gebouw voor eigen gebruik). Bij rechtstreekse levering (overdracht krachtens
koop) van het bouwterrein is geen overdrachtsbelasting verschuldigd (aannemende
dat er inderdaad sprake is van een bouwterrein in de zin van de Wet
Omzetbelasting, is op deze verkrijging de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, letter
a, Wbr van toepassing).
De reden dat in de voorgelegde casus niet voor rechtstreekse overdracht wordt
gekozen (maar voor een omweg -via de drie rechtshandelingen- die ook leidt tot
het beoogde einddoel) is de wens van B BV om (vooralsnog) geen
vennootschapsbelasting te voldoen ten aanzien van de stille reserve die zien op het
bouwterrein (600 k * 25% Vpb tarief= 150 K).! Dit wordt voorkomen door de fiscale
eenheid Vpb in stand te laten door eerst de aandelen in C BV, D BV en E BV af te
splitsen. Bij deze afsplitsing wordt voor de Vpb geen beschikking gevraagd, omdat
het verkoopresultaat dat wordt bereikt met de verkoop van de aandelen onder de
deelnemingsvrijstelling valt. Hetzelfde is het geval met de verkoop van 50% van de
aandelen A BV door Y BV aan X BV. De boekwinst op de aandelen (hierin
verdisconteerd de boekwinst op het bouwterrein) valt eveneens onder de
deelnemingsvrijstelling.
De route die is gekozen is volgens de adviseur zakelijk:
1. het wordt wenselijk gevonden dat het bouwterrein naar de F Groep gaat;
! Zie Besluit Fiscaal Bestuursrecht, onderdeel 3, onder 4a en 4b.
VERTROUWELIJK Pagina 2 van 6
1703709 00079

17037092. de verkoop van aandelen B BV leidt tot het in werking treden van de
sanctiebepaling van 15ai Vpb en daardoor heffing van vennootschapsbelasting
(150K).
Vraag
Is de vrijstelling bij verkrijging krachtens juridische splitsing (artikel 15,
eerste lid, letter h, Wbr in combinatie met artikel 5c Ubbr) van toepassing
op de verkrijging door N BV van de OZR-aandelen in C BV, D BV en E BV?
Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat:
a. een verkrijging door N BV van de OZR-aandelen in C BV, D BV en E BV door
overdracht niet is vrijgesteld van overdrachtsbelasting,
b. een rechtstreekse overdracht van het bouwterrein (stenen en/of aandelen) op
grond van artikel 15-1-a WBR wel is vrijgesteld van overdrachtsbelasting,
c. het einddoel van het samenstel van rechtshandelingen is: ‘uitstel van
vennootschapsbelasting’ met betrekking tot de stille reserves in het
bouwterrein in B BV (NB de aandelen B BV zijn niet in de afsplitsing
betrokken).
Antwoord
De vrijstelling bij verkrijging krachtens juridische splitsing is blijkens het eerste lid
van artikel 5c UBBR niet van toepassing in het geval dat de splitsing in overwegende
mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.
Van de zijde van N BV, op wie de bewijslast rust (zie hierna), is niet aannemelijk
gemaakt dat de splitsing niet ín overwegende mate is gericht op het ontgaan of
uitstellen van belastingheffing. Daarom is de vrijstelling niet van toepassing.
De hierboven bedoelde bewijslast rust in dit geval op N BV, aangezien N BV niet
aannemelijk heeft gemaakt dat de splitsing plaatsvindt op grond van zakelijke
overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve
werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen (eerste
bewijsvermoeden).
Beschouwing/Toelichting (interne toelichting, maakt geen onderdeel uit van
het antwoord)
Vooropgesteld dient te worden dat men twee ontgaan-situaties met betrekking tot
de juridische splitsing kan onderscheiden. Allereerst kan het ontgaan zijn gericht op
de heffing die wordt opgeroepen door een alternatieve (vaak voor de hand liggende)
niet uitgevoerde rechtshandeling, denk aan de casus die ten grondslag lag aan Hof
Amsterdam 26 januari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:278.
Daarnaast kan het ontgaan gericht zijn op de heffing van overdrachtsbelasting die
men juist met de splitsingsvrijstelling wenst te faciliteren. Meer smaken zijn er niet.
VERTROUWELIJK Pagina 3 van 6
00079

1703709Op beide situaties dient het toetsingskader zoals uiteengezet door Hof Amsterdam
te worden toegepast.
In de onderhavige casus is er geen sprake van een alternatieve (voor de hand
liggende) niet uitgevoerde rechtshandeling die heffing van overdrachtsbelasting
oproept. Een rechtstreekse (aandelen- of stenen-)overdracht van het bouwterrein
roept immers door het van toepassing zijn van de samenloopvrijstelling van artikel
15-1-a WBR geen heffing van overdrachtsbelasting op. Dit betekent dat de
onderhavige casus onder de tweede categorie valt: is de splitsingsvrijstelling gericht
op het ontgaan van overdrachtsbelasting die wordt opgeroepen door de juridische
splitsing zelf?
Hoofdregel is dat de splitsingsvrijstelling dient te worden toegepast op elke
juridische (af)splitsing in de zin van de Richtlijn, ongeacht om welke redenen deze
plaatsvindt. Slechts in uitzonderingsgevallen kan de splitsingsvrijstelling worden
geweigerd, namelijk indien de splitsing als hoofddoel belastingfraude of
belastingontwijking heeft. Voor het hoofdcriterium dient zowel de zakelijkheid van
het (1) einddoel van de juridische splitsing te worden getoetst als de voor het
realiseren van dit einddoel (2) gekozen vormgeving van de transactie (dmv
juridische splitsing). Het is aan de inspecteur om te stellen en bij betwisting de
feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat het hoofddoel
van de juridische (af)splitsing het ontgaan of uitstellen van belastingheffing is. De
inspecteur kan aan zijn bewijslast voldoen aan de hand van de twee
bewijsvermoedens
Eerstebewijs vermoeden
De inspecteur heeft de bewijslast van de feiten en omstandigheden die tot de
toepassing van het eerste bewijsvermoeden kunnen leiden. Alle rechtshandelingen
die verband houden met de structurering (vormgeving) van de transactie worden
hierbij meegewogen? Het eerste bewijsvermoeden is slechts van toepassing indien
de inspecteur aannemelijk maakt dat zakelijke overwegingen geheel ontbreken met
betrekking tot het (1) einddoel van de juridische splitsing dan wel de daarbij (2)
gekozen vormgeving.
Zakelijke overwegingen
Naar de bedoeling van de wetgever zullen bij de beoordeling of sprake is van
zakelijke overwegingen, fiscale overwegingen als niet-zakelijke overwegingen
worden beschouwd. Voor de betrokken rechtspersonen moet de splitsing op basis
van bedrijfseconomische motieven zoals een duurzame rationalisatie of
herstructurering van de activiteiten zijn ingegeven (Kamerstukken II 1997/98,
25709, nr. 3, p. 7)°.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 december 2020* onder meer geoordeeld
dat richtinggevend voor de uitleg van het begrip ‘zakelijke overwegingen’ in artikel
5c UBBR de jurisprudentie van het EHvJ over de uitleg van de Richtlijn.
2 Zie overweging 5.5.3 van uitspraak Hof Amsterdam
3 Zie overweging 16 van uitspraak Hof Amsterdam
* ECLI:NL:HR:2020:2078, overweging 2.3.2 en 2.3.3.
VERTROUWELIJK Pagina 4 van 6
00079

1703709Het EHvJ (Leur-Bloem) heeft inzake een aandelenfusie het volgende overwogen
(nadruk toegevoegd):
“47 Uit de tekst en de doelstelling van artikel 11 en van de richtlijn blijkt, dat het
begrip ‘zakelijke overwegingen’ ruimer is dan het Jouter nastreven van een zuiver
fiscaal! voordeel. Derhalve kan een aandelenfusie die enkel een dergelijk doel wil
bereiken, geen zakelijke overweging in de zin van dit artikel opleveren.”
In zijn arrest van 10 november 2011, nr. C-126/10, ECLI: EU:C:2011: 718 (Foggia),
inzake een (juridische) fusie tussen in Portugal gevestigde vennootschappen, heeft
het Hof van Justitie onder meer het volgende over het begrip ‘zakelijke
overwegingen’ overwogen:
“34 Wat het begrip ‘zakelijke overwegingen’ in de zin van artikel 11, lid 1, sub a,
betreft, heeft het Hof reeds kunnen preciseren dat uit de tekst en de doelstellingen
van artikel 11 en van richtlijn 90/434 in het algemeen blijkt dat dit begrip ruimer is
dan het louter nastreven van een zuiver fiscaal voordeel. Een aandelenfusie die enkel
een dergelijk doel wil bereiken, levert derhalve geen zakelijke overweging op in de
zin van dit artikel (reeds aangehaald arrest Leur-Bloem, punt 47),
35 Bijgevolg kan een fusie waaraan verschillende doelstellingen, waaronder
eventueel ook fiscale overwegingen, ten grondslag liggen, op grond van zakelijke
overwegingen plaatsvinden, op voorwaarde echter dat deze fiscale overwegingen in
het kader van de voorgenomen transactie niet doorslaggevend zijn.
36 Overeenkomstig artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 kan de vaststelling
dat een fusie er slechts toe strekt een belastingvoordeel te verkrijgen, en dus niet op
grond van zakelijke overwegingen plaatsvindt, immers doen veronderstellen dat deze
transactie als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft.”
Beoordelingswijze onderhavige casus
De vraag die allereerst voorligt is of de inspecteur het eerste bewijsvermoeden kan
activeren. Daartoe dient zowel de zakelijkheid van het (1) einddoel van de juridische
splitsing te worden getoetst als de voor het realiseren van dit einddoel (2) gekozen
vormgeving van de transactie (dmv juridische splitsing). Alleen als (1) en (2) beide
de toets van zakelijkheid doorstaan, treedt het eerste bewijsvermoeden niet in
werking. Maar als (1) wel, maar (2) niet de toets van zakelijkheid doorstaat (of
omgekeerd), treedt het eerste bewijsvermoeden wel in werking.
Beoordeling zakelijkheid van het einddoel
67 Awr
Een dergelijke reden kan worden aangemerkt als het nastreven van een fiscaal
voordeel, ofwel een fiscale overweging. Een fiscale overweging dient te worden
beschouwd als een niet-zakelijke overweging. Een splitsing die enkel een dergelijk
doel (fiscaal voordeel) wil bereiken, levert volgens de jurisprudentie (Leur-Bloem
en Foggia) geen zakelijke overweging op.
VERTROUWELIJK Pagina 5 van 6
00079

1703709De vraag die opkomt is of uitsluitend het nastreven van een
overdrachtsbelastingvoordeel kan worden aangemerkt als een ‘fiscale overweging’
— en daarmee dus als een niet-zakelijke overweging — of dat ook het nastreven van
een vennootschapsbelastingvoordeel kan worden aangemerkt als een ‘fiscale
overweging’ en dus als een niet-zakelijke overweging. De kennisgroep OVB is van
mening dat ook het nastreven van een vennootschapsbelastingvoordeel
aangemerkt dient te worden als een fiscale (niet-zakelijke) overweging. Hierbij
wordt benadrukt dat het in deze niet gaat om de vraag of de splitsing kan worden
geweigerd als de splitsing (uitsluitend) is gericht op het ontgaan van
vennootschapsbelasting.
67 Awr
67 Awr De KG kent deze
argumenten niet en kan daarover daarom geen oordeel geven. Indien deze
argumenten aangemerkt kunnen worden als ‘zakelijke overwegingen’ als bedoeld
in artikel 5c UBBR dan kan de inspecteur het eerste bewijsvermoeden voor zover
het betrekking heeft op het einddoel niet activeren. In dat geval heeft de inspecteur
namelijk niet aannemelijk gemaakt dat zakelijke overwegingen met betrekking tot
het einddoel geheel ontbreken.
Beoordeling zakelijkheid gekozen vormgeving
Vervolgens dient — indien de beoordeling van de zakelijkheid van het einddoel niet
tot activatie van het eerste bewijsvermoeden heeft geleid — de zakelijkheid van de
gekozen vormgeving te worden beoordeeld. Als de inspecteur aannemelijk kan
maken dat zakelijke overwegingen met betrekking tot de gekozen vormgeving
geheel ontbreken, kan om die reden het eerste bewijsvermoeden worden
geactiveerd.
Uit de bij ons bekende informatie volgt dat aan de keuze van de juridische splitsing
en daarmee aan de vormgeving geen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
Voor zover de stelling wordt geponeerd door belanghebbende dat het nastreven van
een vennootschapsbelastingvoordeel aan de keuze voor de splitsing ten grondslag
heeft gelegen, heeft ook hier te gelden dat dit een fiscale (niet-zakelijke)
overweging vormt. Nu zakelijke overwegingen ontbreken kan het eerste
bewijsvermoeden worden geactiveerd, waardoor de splitsing geacht wordt gericht
te zijn op het ontgaan van (overdrachts)belastingheffing.
Nu ligt de bewijslast bij belanghebbende om aannemelijk te maken dat het
hoofddoel van de juridische splitsing niet het ontgaan of uitstellen van
belastingheffing is.
VERTROUWELIJK Pagina 6 van 6
00079