1703708

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Belastingdienst**
**VERTROUWELIJK**
Belastingdienst/Grote Ondernemingen/kantoor Amsterdam
T.a.v. 5.1.2e

**Memo Kennisgroepstandpunt 21-052-01 verkrijging eigendom eigen woning door opstaller**

**Feiten/casus**
A heeft in [GEANONIMISEERD] ten gunste van B [GEANONIMISEERD] een recht van erfpacht én een recht van opstal gevestigd op een perceel grond met daarop een met de grond verenigde woning die B anders dan tijdelijk als hoofdverblijf gebruikt. In [GEANONIMISEERD] verkrijgt B van A de blote eigendom van deze onroerende zaak. B heeft ter zake van de eerdere verkrijging van het erfpacht- en opstalrecht geen gebruik gemaakt van de startersvrijstelling en heeft dit voorafgaande aan de verkrijging schriftelijk verklaard, alsook dat hij de woning als ‘hoofdverblijf’ ging gebruiken.

**Vraag**
Is de verkrijging van de blote eigendom van een onroerende zaak in 2021 die is bezwaard met een opstalrecht vrijgesteld van overdrachtsbelasting, belast met 2% of belast met 8% overdrachtsbelasting?

**Antwoord**
Zowel de startersvrijstelling als het 2%-tarief geldt ook bij verkrijging van de blote eigendom van een woning (inclusief onder- en bijgelegen grond en overige aanhorigheden), mits wordt voldaan aan de voorwaarden (woningwaardegrens, hoofdverblijf etc.). De door B verkregen blote eigendom omvat niet alleen de grond, maar ook de (duurzaam met die grond verbonden) woning (art. 5:3 BW: voor zover de wet niet anders bepaalt, is de eigenaar van een zaak eigenaar van al haar bestanddelen). Door de vestiging van het opstalrecht is dat niet anders geworden. Als B gebruik maakt van de startersvrijstelling van art. 15, eerste lid, onderdeel p WBR is de verkrijging van de blote eigendom vrijgesteld. Als hij dit niet doet, geldt het verlaagde tarief van 2% ingevolge van art. 14, tweede lid WBR. Uiteraard als ook aan de overige voorwaarden is voldaan.

**Beschouwing / Toelichting (interne toelichting, maakt geen onderdeel uit van het antwoord)**
Hoe valt het gegeven antwoord, dat de blote eigendom van een onroerende zaak (grond plus woning waarop een recht van opstal is gevestigd) mede de woning omvat, te rijmen met de regel dat door een opstalrecht de verticale natrekking (zie artikel 5:20, lid 1, letter e, BW) wordt doorbroken? De opstaller is dan toch eigenaar van de woning, hoe kan dan ook nog de grondeigenaar (bloot) eigenaar zijn van de woning?

Het antwoord op deze vraag is minder eenvoudig op te schrijven dan in het geval de verkrijging betrekking heeft op een recht van erfpacht of een recht van vruchtgebruik. De erfpachter en de vruchtgebruiker worden immers geen eigenaar van de opstal. Van verkrijging van ‘de woning’ (eigendom) kan bij erfpacht en vruchtgebruik dus geen sprake zijn, wel van ‘een recht waaraan een woning is onderworpen’. Voor de helderheid: bij erfpacht en vruchtgebruik zijn de grond én de daarmee duurzaam verenigde woning (zij vormen samen één onroerende zaak, zie hieronder) aan het beperkte recht onderworpen.

Is dat bij een recht van opstal anders? Het antwoord moet luiden dat dit wezenlijk niet anders is, ook al heeft het daar wel wat de schijn van. Een opstalrecht is immers, net als erfpacht en vruchtgebruik, een beperkt recht, zij het met dit niet onbelangrijke verschil dat de opstaller als beperkt gerechtigde als zodanig (dus krachtens het opstalrecht) eigenaar van de woning is (en gebruiker van de grond waarop de woning staat). Deze bijzonderheid (het hybride karakter van opstalrecht) laat het karakter van beperkt recht echter onverlet. Aangezien het opstalrecht wordt gevestigd op ‘de onroerende zaak’ (grond plus woning, dus niet alleen op de grond), blijft de eigenaar van deze ene onroerende zaak, net als bij erfpacht en vruchtgebruik, (blote) eigenaar van de grond én de woning (ook al is die woning krachtens het opstalrecht eigendom van de opstaller). Het opstalrecht is afgeleid uit het eigendomsrecht (grond plus woning) en dat eigendomsrecht is met het opstalrecht bezwaard (artikel 3:8 BW).

Dat grond en opstal samen één onroerende zaak vormen is bevestigd in rechtsoverweging 3.3 van het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2009, nr. 08/05312, BNB 2010/67:
“De tekst van artikel 2 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer en het systeem van die wet laten niet toe dat een verkrijging van een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot een bestanddeel van een onroerende zaak wordt aangemerkt als de verkrijging van de economische eigendom van dat bestanddeel. Dit kan alleen dan anders zijn indien dat bestanddeel zakenrechtelijk ten opzichte van (de eigendom van) de hoofdzaak is verzelfstandigd door een beperkt recht – in het bijzonder een recht van opstal – of een appartementsrecht.”

Ook in de civiele literatuur wordt overwegend gemeend dat een gebouw of werk dat duurzaam met de grond is verenigd een bestanddeel van de grond vormt. Overigens lijkt de Hoge Raad in zijn arrest van 11 december 2009 – impliciet – al generiek te hebben bepaald dat een gebouw of werk steeds een bestanddeel is van de grond, zodat de discussie achterhaald lijkt.

Daarbij merken wij op dat de hoofdzaak, de grond, niet incompleet is zonder de opstal, zodat de verkeersopvatting van art. 3:4, eerste lid BW niet de onderbouwing kan zijn voor de vaststelling dat hier sprake was van (de heffing ter zake van) een bestanddeel. Dit betekent ofwel dat de Hoge Raad bij een gebouw of werk dat duurzaam met de grond is verenigd meent dat dit via artikel 3:3 BW als een (quasi-)bestanddeel geldt, ofwel dat in de ogen van de Hoge Raad dan steeds wordt voldaan aan het tweede lid van art. 3:4, tweede BW (beschadiging van betekenis).

De omstandigheid dat een opstalrecht wordt gevestigd ter verzelfstandiging van een bestanddeel van de onroerende zaak, in dit geval de woning, heeft niet tot gevolg dat de onroerende zaak wordt gesplitst in twee onroerende zaken (grond enerzijds, woning anderzijds). Ook na de vestiging van het opstalrecht is er nog steeds sprake van één onroerende zaak, met één overkoepelende eigenaar. Het opstalrecht bezwaart enkel de (gehele) onroerende zaak zonder dat de eigenaar de (ondeelbare) eigendom van de (gehele) onroerende zaak verliest. De vestiging van het opstalrecht leidt dus enkel tot een bezwaring van dit ene onsplitsbare eigendomsrecht. Daaraan doet niet af dat de eigendom van de woning toebehoort aan de opstaller gedurende het bestaan van het opstalrecht dat op de (gehele) zaak rust.

Dat op de eigendom van dé zaak, die de grond en de opstal omvat, een opstalrecht drukt betekent dan ook niet dat de eigendom van die ene zaak niet mede ziet op het bestanddeel van de zaak, de woning. Het opstalrecht voor de woning veroorzaakt enkel een ‘deuk’ in het eigendomsrecht van de grondeigenaar.

Als over de hoofdzaak, de grond, goederenrechtelijk wordt beschikt, bijvoorbeeld door vervreemding aan een derde, heeft dat dan tot gevolg dat goederenrechtelijk automatisch mede wordt beschikt over het bestanddeel, de opstal, zodat de goederenrechtelijke verhouding tot de opstaller automatisch overgaat op de nieuwe eigenaar. In dit kader is de benadering van Heyman, Het mysterie van het eigendomsrecht van de opstaller, in: 2000 jaar eigendom en beperkte rechten, serie Ars Notariatus 129, blz. 19 e.v., ook relevant, die — ons inziens – terecht meent dat bij een opstalrecht de aan de eigendom verbonden bevoegdheden wel aanwezig zijn maar dogmatisch niet met eigendom gelijkgesteld kan worden. Zie ter zake ook hetgeen werd opgemerkt in de Toelichting Meijers (Van Zeben e.a. Boek 5, p. 355/356): “In de omschrijving van artikel 1 ligt opgesloten, dat het recht van opstal en het eigendomsrecht op de opstallen onverbrekelijk met elkaar verbonden zijn. Dit brengt enerzijds mede, dat, wanneer het opstalrecht door overdracht of op andere wijze aan een ander overgaat, de nieuwe gerechtigde van rechtswege de eigendom van de opstalten verwerft, anderzijds dat de opstaller geen beschikkingen kan treffen over het eigendomsrecht op de opstallen los van het opstalrecht. Terwijl dus de opstaller de opstallen niet kan verhypothekeren, kan hij wel hypotheek vestigen op het zelfstandige recht van opstal.”

**Conclusie**
De verkrijging van de eigendom van de grond waarop een woning staat geldt als de verkrijging van ‘een woning’ in de zin van art. 14, tweede lid WBR en art. 15, eerste lid, onderdeel p WBR, ook al is de eigendom van de woning als zodanig eigendom van de opstaller.

**Vermenging**
Ten overvloede wijzen wij erop dat op het moment van de verkrijging van de bezwaarde eigendom door de opstalgerechtigde (B) het opstalrecht ingevolge art. 3:81, tweede lid, onderdeel e BW onmiddellijk tenietgaat als gevolg van vermenging (blote eigendom en opstalrecht komen dan immers in één hand). Enerzijds verliest de opstaller op dat moment dus ‘de eigendom’ van de opstal (de eigendom van de woning die uit het opstalrecht voortvloeide), anderzijds verkrijgt de eigenaar op een ondeelbaar moment — als bestanddeel van de grond – wordt verkregen met de verkrijging van de ‘blote’ eigendom van de zaak. De vermenging leidt er dus meteen toe dat hetgeen wordt verkregen het onbezwaarde eigendom betreft omdat het opstalrecht op moment van de verkrijging immers direct teniet gaat. In de spiegelbeeldsituatie, de opzegging van een beperkt recht, hebben toch niet voor niets art. 6, eerste lid WBR? Immers gaat daar het recht door opzegging teniet zonder dat die aangroei van bloot naar vol eigendom zonder fictie tot een verkrijging leidt, omdat het opgezegde beperkte recht niet eerst wordt verkregen.

**Intrekken standpunt 13-052-03**
Bij deze uitleg is het standpunt in kennisgroepvraag 13-052-03, betreffende de verkrijging bloot eigendom ondergrond woning, onjuist. Nu in dat standpunt evenwel werd gemeend dat de ondergrond een aanhorigheid bij de woning kon zijn, heeft dit niet geleid tot een onjuiste tarieftoepassing bij opstallers die de eigendom verkregen. In situaties dat de eigendom door een derde werd verkregen, bijvoorbeeld een belegger, zodat niet werd voldaan aan de cumulatieve voorwaarden voor de kwalificatie als aanhorigheid heeft mogelijk ten onrechte heffing tegen het algemene tarief plaatsgevonden.

**VERTROUWELIJK**
**Pagina 4 van 4**