1703526

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Belastingdienst**
**VERTROUWELIJK**
**memo Kennisgroepstandpunt 20-052-20 Toepassing artikel 10 WBR bij kleine deelnemingen**

**Feiten/casus**
Holding X BV heeft een onroerende zaak in bezit en een 10%-deelneming in Y BV. De waarde van de onroerende zaak is [GEANONIMISEERD] en de waarde van de 10%-deelneming Y BV is [GEANONIMISEERD]. Holding X BV kwalificeert als een ozr. Y BV is eveneens een ozr. Als bezitting heeft zij slechts een verhuurd pand met een waarde van [GEANONIMISEERD]. Daartegenover staat een hypothecaire schuld van [GEANONIMISEERD] en een eigen vermogen met een waarde van [GEANONIMISEERD]. Z verkrijgt 100% van de aandelen in Holding X BV. Aangezien Holding X BV als ozr kwalificeert, is sprake van een belastbaar feit op grond van artikel 4 WBR. Moet bij het bepalen van de maatstaf van heffing voor dit belastbaar feit rekening worden gehouden met de onroerende bezitting in de 10%-deelneming Y BV of niet?

**Vraag**
Hoe moet artikel 10 WBR (maatstaf van heffing) worden toegepast voor zover het gaat om onroerende bezittingen die in bezit zijn van een deelneming waarin de ozr (waarvan de aandelen worden verkregen) een belang heeft van minder dan 1/3? Maakt het daarbij uit of deze deelneming zelf ook als een ozr kwalificeert?

**Antwoord**
De maatstaf van heffing is [GEANONIMISEERD].

**Bijlage**
Als de ozr een belang heeft van minder dan 1/3 in een ander lichaam, worden de onroerende bezittingen van dit lichaam naar rato van dit belang in de maatstaf van heffing opgenomen, maar uitsluitend als dit lichaam zelf als ozr kwalificeert, zoals in dit geval (Y BV is ozr). Indien de ozr deelneemt in een ander lichaam dat geen ozr is, worden de onroerende bezittingen van het andere lichaam alleen naar rato van dit belang in de maatstaf van heffing opgenomen, indien de consolidatiebepaling van het vierde lid van artikel 4 WBR toepasselijk is.

**Beschouwing/Toelichting**
Artikel 4 lid 2 WBR luidt: Voor de toepassing van het eerste lid worden onder onroerende zaken mede verstaan, fictieve onroerende zaken … … . Als een rechtspersoon (de moedermaatschappij) aandelen bezit in een andere rechtspersoon (de deelneming) wordt deze deelneming volgens artikel 4 lid 2 WBR gerekend tot de onroerende bezittingen van de moedermaatschappij indien de deelneming als een ozr is aan te merken. Voor de bezitseis wordt dan de waarde van de deelneming als onroerende bezitting bij de moedermaatschappij in aanmerking genomen (HR 26 november 1986, BNB 1987/129).

Het voorgaande geldt alleen als de moedermaatschappij een belang heeft in de deelneming van minder dan 1/3. Bij een belang van ten minste 1/3 geldt immers de consolidatieregeling (van artikel 4 lid 4 WBR). Daarbij worden de bezittingen en schulden van de deelneming (naar rato van het belang) rechtstreeks toegerekend aan de moedermaatschappij.

Artikel 10 WBR luidt: De waarde van aandelen en rechten, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, is gelijk aan de waarde van de goederen als bedoeld in artikel 2, welke door die aandelen of rechten middellijk of onmiddellijk worden vertegenwoordigd, met dien verstande dat de waarde van de goederen, bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel y, buiten beschouwing blijft.

In het geval van middellijk vertegenwoordigde onroerende zaken kan in theorie artikel 10 WBR ruim of eng worden opgevat. Voor een uitgebreide beschrijving van de problematiek verwijzen wij naar de Wegwijs in de OVB onderdeel 6.6.7. (24° druk 2019), FBN 2017/13.

In de meest ruime opvatting (op basis van de letterlijke tekst van artikel 10 WBR) wordt (naar rato) de waarde van de onroerende bezittingen van de deelneming tot de heffingsmaatstaf gerekend ongeacht het belang dat de ozr in de deelneming heeft en/of de deelneming zelf de status ozr heeft.

Volgens de meest enge opvatting wordt alleen geheven over de waarde van vastgoed in (klein)dochters van de ozr in gevallen dat die (klein)dochters zelf ook ozr zijn en ten minste 1/3 belang wordt gehouden in de (klein)dochters.

In het arrest van 3 februari 2017 (BNB 2017/75, met noot van Van Zadelhoff) is de meest enge opvatting niet gevolgd door de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat toepassing van artikel 10 WBR wel kan leiden tot heffing van overdrachtsbelasting over de waarde van de onroerende bezittingen van de dochtervennootschap die zelf geen ozr is.

De Hoge Raad heeft dit oordeel gemotiveerd door te verwijzen naar artikel 10 WBR ‘in verbinding met artikel 4, leden 1 en 4 van de Wet’.

In de Wegwijs in de OVB, onderdeel 6.6.7 (24° druk, blz. 316) worden drie verschillende visies genoemd wat de Hoge Raad met de cursieve toevoeging heeft willen aangeven:
1. de Hoge Raad omarmt de ruime leer zonder enig voorbehoud;
2. de Hoge Raad acht toepassing van art. 10 WBR op vastgoed in (klein)dochters van de ozr alleen op zijn plaats, als die ozr daarin een belang heeft van 1/3 of meer;
3. ongeacht of de (klein)dochter zelf wel of geen ozr is.

Visie 1 wordt omarmd in het commentaar in de Vakstudie WBR (bij artikel 10 WBR) en in de noot van Van Zadelhoff in BNB 2017/75. Visie 2a is beschreven door A. Rozendal in het WFR 2017/102. Visie 2b wordt ingenomen door Van Straaten in FBN 2017/13.

In de Wegwijs (24° druk, blz. 317) wordt Visie 1 verworpen, maar wordt niet duidelijk gekozen voor Visie 2a of 2b.

De Hoge Raad kiest zijn woorden doorgaans zorgvuldig. Wij menen daarom dat de verwijzing naar art. 4, lid 1 en 4, WBR niet van betekenis ontbloot is.

Wij verstaan het arrest zo, dat volgens de Hoge Raad art. 10 WBR niet toepasselijk is op vastgoed in (klein)dochters van de ozr waarin die ozr een belang heeft dat kleiner is dan 1/3, in ieder geval indien die kleindochters zelf geen ozr zijn (visie 2a), mogelijk zelfs als die kleindochters wel ozr zijn (visie 2b).

In onze visie doet zich niet het bezwaar voor dat wordt gesignaleerd in de Vakstudie WBR: als een ozr naast onroerende zaken tevens een effectenportefeuille bezit met onder meer aandelen in beursgenoteerde vennootschappen zoals KLM, Heineken, Unilever en Ahold, behoort de door deze aandelen vertegenwoordigde waarde van het in Nederland gelegen vastgoed in onze visie (anders dan in visie 1) niet tot de maatstaf van heffing (aangenomen dat de deelnemingen kleiner zijn dan 1/3).

Van Straaten schrijft over het arrest het volgende in FBN 2017/13: De heffing van overdrachtsbelasting dient volgens de Hoge Raad plaats te vinden naar de waarde van alle aan de OZR ‘toegerekende’ in Nederland gelegen onroerende zaken.

E. Ik concludeer op basis van HR 3 februari 2017 als volgt:
– Voor een enge uitleg van artikel 10 WBR bestaat, wat er ook zij van de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever, in ieder geval sinds 28 december 2000 geen grond (meer), als gevolg van de invoering van de consolidatieregeling per die datum (artikel 4, lid 4, WBR): ook de waarde van onroerende zaken die middellijk worden vertegenwoordigd door deelnemingen in een niet-OZR dienen in het kader van de toepassing van artikel 10 WBR tot de heffingsgrondslag voor de overdrachtsbelasting te worden gerekend.
– De vorige conclusie betekent echter niet dat dus de ruime opvatting opgaat.

Ten behoeve van de discussie in de kennisgroep heeft 5,1.2e in een afzonderlijke notitie (zie Bijlage) met de titel Kreme deelnemingen — artikel en artikel 10 WBR Voor en na 28 december 2020/HR 3 februari 2017 de verhouding van de artikelen 4 en 10 WBR nog eens goed tegen het licht gehouden.

**Conclusie:**
Als de ozr een belang heeft van minder dan 1/3 in een deelneming, worden de onroerende bezittingen van deze deelneming naar rato van dit belang in de maatstaf van heffing opgenomen uitsluitend als deze deelneming zelf als ozr kwalificeert.

**Doorkijkarresten**
Tot slot wil de KG nog kort ingaan op de vraag of de zogenoemde doorkijkarresten van belang zijn op de voorgelegde casus.

Uit de doorkijkarresten volgt dat: Het doel van art. 4 Wet BRV 1970 is om de verkrijging van aandelen in een OZR hetzelfde te behandelen als een rechtstreekse verkrijging van de onroerende zaken. Art. 4 Wet BRV 1970 beoogt slechts te voorkomen dat heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan door het tussenschuiven van rechtspersonen, maar richt zich niet op het creëren van een heffing die zich bij een rechtstreekse verkrijging niet zou voordoen.

De KG is van mening dat de doorkijkarresten geen gevolgen heeft op deze casus. Dit meent de KG af te kunnen leiden uit het feit dat het beroep van belanghebbende op de doorkijkbenadering in de procedure die heeft geleid tot het arrest van 3 februari 2017 (BNB 2017/75) niet door de Hoge Raad werd gehonoreerd.

**Conclusie:**
De heffing van overdrachtsbelasting dient volgens de Hoge Raad plaats te vinden naar de waarde van alle aan de OZR ‘toegerekende’ in Nederland gelegen onroerende zaken.