1703520

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

**Documenttitel: 1703520**

**Belastingdienst**
VERTROUWELIJK
Belastingdienst/Grote ondernemingen Midden/kantoor Utrecht
5.1.2e

**Memo Kennisgroepstandpunt 20-052-15 huuraanvullend recht**

**Feiten**
Het gaat in concreto om verkrijging van een opstalrecht dat wordt gevestigd op een perceel grond waarop een gebouw staat. Het opstalrecht geeft aan de opstaller het recht om op het dak van het gebouw een [GEANONIMISEERD] installatie in eigendom te hebben en te houden. Bijzonderheden:
– de opstaller is ten tijde van de vestiging reeds huurder van het dak
– de huur is aangegaan voor een periode van [GEANONIMISEERD] jaar tegen een huurprijs van € [GEANONIMISEERD] per jaar, welk bedrag jaarlijks met een vast percentage van [GEANONIMISEERD] zal worden geïndexeerd
– de vestiging van het opstalrecht vindt plaats voordat de installatie is gerealiseerd
– de vestiging geschiedt om niet (geen tegenprestatie) en was overeengekomen in het kader van het sluiten van de huurovereenkomst
– het opstalrecht wordt gevestigd voor een periode die eindigt op de eerdere van de volgende twee data: (a) [GEANONIMISEERD] jaar na de Aanvangsdatum Exploitatie, dan wel (b) [GEANONIMISEERD] na de datum dat het recht wordt gevestigd
– er is een opstalretributie verschuldigd van [GEANONIMISEERD] per jaar
– het opstalrecht is in zijn bestaan (duur) niet gekoppeld aan het huurcontract, maar in de vestigingsakte is wel bepaald dat als de huurovereenkomst eindigt, het opstalrecht door de verhuurder kan worden opgezegd
– het praktische voordeel van een niet huur-afhankelijk opstalrecht is dat banken bereid zijn het opstalrecht (in dit geval de onroerende zonnestroominstallatie) als onderpand te aanvaarden tot zekerheid voor door hen aan de opstaller verstrekte leningen, ook al is het opstalrecht tijdelijk en opzegbaar als de huur eerder eindigt dan door verloop van de termijn
– in de akte van vestiging van het opstalrecht wordt uit de huurovereenkomst geciteerd. Daar staat onder meer dat de Projectfinancier of een door een Projectfinancier aan te wijzen derde in geval van een Opeisingsgrond, in de rechten kan treden van de Exploitant (de huurder) dan wel om zelfstandig een nieuw of verlengd contract met Verhuurder onder gelijkluidende afspraken en condities (een Vervangend Contract) te kunnen aangaan (een onherroepelijk om niet gemaakt derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253 BW).

**Eerdere KG-opvattingen**
Naar aanleiding van vraag 2008-052-01 is door de kennisgroep overdrachtsbelasting het standpunt ingenomen dat een huurafhankelijk recht van opstal geen waarde heeft, maar een zelfstandig recht van opstal wel (ook als geen retributie is verschuldigd omdat er huur wordt betaald). Deze opvatting is heroverwogen en verlaten: de kennisgroep overdrachtsbelasting oordeelde toen dat ook een zelfstandig huuraanvullend recht van opstal geen waarde heeft (Kennisgroepstandpunt 10-052-09).

**Terminologie**
In de diverse beschouwingen worden diverse termen gebruikt, onder meer de term (huur)afhankelijk opstalrecht en (huur)aanvullend opstalrecht. Deze termen zijn geen synoniemen van elkaar. Ter verduidelijking: de kennisgroep overdrachtsbelasting bedoelt in deze notitie met een huurafhankelijk opstalrecht: een opstalrecht dat in zijn bestaan (dus goederenrechtelijk) blijkens de akte van vestiging afhankelijk is van (gekoppeld is aan) een huurrecht (zie artikel 3:7 BW). Een zelfstandig opstalrecht is een opstalrecht dat in zijn bestaan niet afhankelijk is van een huurrecht (of ander recht). Onder de term huuraanvullend opstalrecht verstaat de kennisgroep overdrachtsbelasting een opstalrecht dat is gevestigd ten behoeve van de huurder van een onroerende zaak. Doorgaans zal naar de bedoeling van partijen (blijkens de bepalingen in de akte van vestiging) ook dit opstalrecht in zijn bestaan (al dan niet goederenrechtelijk) parallel lopen met de huurovereenkomst. Afhankelijk van de vormgeving kan een huuraanvullend opstalrecht zowel een afhankelijk opstalrecht zijn (dat automatisch eindigt als de huur eindigt), als een zelfstandig opstalrecht (dat niet automatisch eindigt als de huur eindigt, maar in dat geval kan doorgaans het zelfstandige opstalrecht wel door de bloot-eigenaar van de onroerende zaak worden opgezegd). Het voordeel van de laatste vorm is dat hypotheek kan worden gevestigd op het opstalrecht.

**Vraag**
Heeft een zelfstandig huuraanvullend recht van opstal zonder retributieplicht van enige betekenis dat wordt verkregen voordat de opstal is aangebracht waarde voor de berekening van de overdrachtsbelasting (art. 9 en 11 WBR)?

**Antwoord**
1. De civielrechtelijke hoofdregel is dat een opstalrecht niet mede omvat het recht om de zaak waarop het rust (de grond) te gebruiken. Als partijen bij de vestiging van het opstalrecht geen gebruiksbevoegdheden zijn overeengekomen, heeft de opstaller krachtens de wet wel steeds minimaal het recht van gebruik van de grond, maar alleen indien en voor zover dat voor het volle genot van het opstalrecht nodig is (art. 5:103 BW, vangnetbepaling).
2. Uit HR 7 maart 1979, BNB 1979/126, blijkt dat in geval van een afhankelijk huuraanvullend opstalrecht, voor toepassing van art. 5:103 BW in beginsel geen plaats is (soms wel), hetgeen daardoor wordt verklaard dat de opstaller dan krachtens het huurrecht het gebruik van de bezwaarde onroerende zaak kan uitoefenen dat voor het volle genot van het opstalrecht nodig is. Als een huuraanvullend opstalrecht als een zelfstandig opstalrecht wordt gevestigd ten gunste van de huurder van de met het opstalrecht bezwaarde onroerende zaak, is evenmin plaats voor toepassing van art. 5:103 BW, althans niet indien en zolang de opstaller aan de huurovereenkomst bevoegdheden ontleent die voor het volle genot van het opstalrecht nodig zijn.
3. In de praktijk zal bij een zelfstandig huuraanvullend opstalrecht als regel de duur van de huur en die van het opstalrecht min of meer aan elkaar gelijk zijn. Zie ook de hierboven weergegeven feiten. Zodra de huur eindigt zal, naar de bedoeling van partijen, ook het opstalrecht een einde dienen te nemen. Daarom is erin voorzien dat, wanneer de huurovereenkomst voortijdig wordt ontbonden (bijvoorbeeld wegens wanprestatie), de verhuurder een opzeggingsmogelijkheid heeft. Niet vast staat echter dat dat het opstalrecht dan ook daadwerkelijk zal eindigen. Dit is in het voorliggende geval echter een theoretische mogelijkheid. Wanneer men immers bedenkt dat een zakelijk handelende eigenaar, die geen huurpenningen meer ontvangt en ook geen opstalretributie, niet bepaald genegen zal zijn het opstalrecht langer door te laten lopen dan strikt noodzakelijk is, kan er vanuit worden gegaan dat in de voorliggende casus (een zelfstandig huuraanvullend opstalrecht dat naar de bedoeling van partijen wel degelijk aan de huurovereenkomst is gekoppeld) deze theoretische mogelijkheid verwaarloosbaar klein is.

Derhalve kan worden geconcludeerd dat:
De opvatting van de Kennisgroep overdrachtsbelasting uit 2010, gelet op de context van de voorliggende casus, in beginsel juist is. Niet gezegd kan echter worden dat een zelfstandig opstalrecht dat wordt gevestigd ten gunste van de huurder van de bezwaarde onroerende zaak altijd waardeloos (zonder waarde) is. Een dergelijk huuraanvullend zelfstandig opstalrecht heeft immers wel waarde (voordat de opstallen zijn gebouwd) als uit dat recht zelf gebruiksbevoegdheden met betrekking tot de bezwaarde onroerende zaak voortvloeien, hetzij krachtens de akte van vestiging, hetzij krachtens de wet (art. 5:103 BW). In zoverre behoeft het kennisgroepstandpunt uit 2010 wellicht nadere relativering. Overigens is de kennisgroep van mening dat een bepaling in de akte van vestiging dat de opstaller geen enkel recht van gebruik heeft van de bezwaarde onroerende zaak, ook niet in de gevallen bedoeld in art. 5:103 BW, nietig is (in zoverre is art. 5:103 als vangnetbepaling van dwingend recht). De casus die voor verzoeker aanleiding is geweest tot de onderhavige rechtsvraag vertoont met de casus uit 2010 gelijkenis: uit de vestigingsakte vloeien geen gebruiksbevoegdheden voort en het is aannemelijk dat wanneer de huurovereenkomst eindigt ook aan het opstalrecht een einde zal worden gemaakt.

**VERTROUWELIJK**
Pagina 7 van 7