1693994

Kennisgroepstandpunt

Download kennisgroepstandpunt in origineel PDF-formaat

AI-samenvatting

De Belastingdienst heeft verduidelijkt dat bij de co-ouderschapsregeling voor de inkomensafhankelijke combinatiekorting (IACK) vakantieperiodes buiten beschouwing blijven bij de beoordeling van de verblijfseis van ten minste 156 dagen per kalenderjaar. De nieuwe regeling, die per 1 januari 2021 van kracht is, vereist dat een kind in een doorgaans repeterend ritme ten minste 156 dagen in elk van beide huishoudens verblijft. Dit betekent dat afwijkingen tijdens vakantieperiodes zijn toegestaan, zolang het repeterende ritme op jaarbasis wordt aangehouden. De term 'doorgaans' impliceert dat niet in alle weken aan de verblijfseis hoeft te worden voldaan, en dat vakantieperiodes niet kunnen worden gebruikt om aan de 156 dagen te voldoen. Het is essentieel dat de zorg gelijkelijk verdeeld is en dat er sprake is van een structureel, repeterend schema.

**Belastingdienst**
**Vakantieperiodes voor de co-ouderschapsregeling in de Memo inkomensafhankelijke combinatiekorting**

**Aanleiding**
Een kind dat niet op hetzelfde woonadres als de belastingplichtige staat ingeschreven in de basisregistratie personen, wordt voor de inkomensafhankelijke combinatiekorting (hierna: IACK) toch beschouwd op hetzelfde woonadres te staan ingeschreven gedurende de periode dat het kind tegelijkertijd tot het huishouden van beide ouders behoort (co-ouderschap). Wanneer wordt voldaan aan deze verblijfseis is opgenomen in de tweede zin van artikel 44b van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (hierna: URIB 2001). Per 1 januari 2021 is naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad de verblijfeis gewijzigd van “doorgaans ten minste drie gehele dagen per week” verblijven naar “in een binnen het kalenderjaar doorgaans repeterend ritme, ten minste 156 dagen van het kalenderjaar” verblijven. Nu wordt gekeken op jaarbasis, is de vraag hoe moet worden omgegaan met een afwijkende zorgverdeling tijdens vakantieperiodes.

**Vraag**
Op welke wijze moet bij de toetsing aan de (nieuwe) verblijfseis, bedoeld in artikel 44b van de URIB 2001, rekening worden gehouden met vakantieperiodes in het kalenderjaar?

**Antwoord**
Vakantieperiodes blijven bij de beoordeling of wordt voldaan aan artikel 44b van de URIB 2001 buiten beschouwing. Het repeterende ritme waarin de kinderen bij de ouders verblijven, wordt voor de beoordeling of is voldaan aan de 156 dagen eis doorgetrokken gedurende vakantieperiodes waarin mogelijk een afwijkende verblijfsregeling is afgesproken.

**Beschouwing**
**Wettelijk kader**
Artikel 8.14a, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001), luidt als volgt (tekst 2021):
“1. De inkomensafhankelijke combinatiekorting geldt voor de belastingplichtige indien:
a. hij een arbeidsinkomen heeft dat meer bedraagt dan € 5.153;
b. in het kalenderjaar gedurende ten minste zes maanden een kind dat bij de aanvang van het kalenderjaar de leeftijd van 12 jaar niet heeft bereikt op hetzelfde woonadres als de belastingplichtige staat ingeschreven in de basisregistratie personen, en
c. hij in het kalenderjaar geen partner heeft, dan wel indien hij wel een partner heeft, hij in het kalenderjaar een lager arbeidsinkomen heeft dan zijn partner.”

Bij ministeriële regeling wordt bepaald in welke gevallen een kind dat niet op hetzelfde woonadres als de belastingplichtige staat ingeschreven in de basisregistratie personen, voor de toepassing van onderdeel b beschouwd wordt ook op hetzelfde woonadres als de belastingplichtige te staan ingeschreven in de basisregistratie personen.

Artikel 44b van de URIB 2001 luidt als volgt (tekst 2021):
“Voor de toepassing van artikel 8.14a, eerste lid, onderdeel b, van de wet, wordt een kind dat niet op hetzelfde woonadres als de belastingplichtige staat ingeschreven in de basisregistratie personen, beschouwd toch op hetzelfde woonadres als de belastingplichtige te staan ingeschreven in de basisregistratie personen gedurende de periode van het kalenderjaar dat het kind tegelijkertijd tot het huishouden van diens beide ouders behoort en het kind op hetzelfde woonadres als diens andere ouder staat ingeschreven in de basisregistratie personen. Voor de toepassing van de eerste zin behoort een kind tegelijkertijd tot het huishouden van diens beide ouders indien hij, in een binnen het kalenderjaar doorgaans repeterend ritme, ten minste 156 dagen van het kalenderjaar in elk van beide huishoudens verblijft. Indien het kind niet gedurende het gehele kalenderjaar, maar wel gedurende ten minste zes maanden, in elk van beide huishoudens enkele dagen verblijft, wordt het aantal dagen, genoemd in de tweede zin, naar tijdsgelang herrekend.”

**Beschouwing**
**Achtergrond van de co-ouderschapsregeling in de IACK**
In de parlementaire geschiedenis van artikel 8.14 van de Wet IB 2001 (de voorloper van de IACK) valt te lezen:
“Een en ander heeft tot consequentie dat in geval van co-ouderschap waarbij beide ouders niet samenwonen maar de zorg voor de kinderen gelijkelijk verdelen toch door beide ouders de combinatiekorting kan worden genoten.”

Uit deze passage kan worden afgeleid dat de wetgever deze bepaling in de wet heeft opgenomen om ervoor te zorgen dat in geval van co-ouderschap waarbij de zorg voor het kind gelijkelijk is verdeeld, maar waar de ouders niet samenwonen, toch door beiden gebruik kan worden gemaakt van de combinatiekorting en (dus) ook van de IACK. De IACK kan worden verleend als de zorg gelijkelijk wordt verdeeld.

**Gewijzigde regelgeving**
Voor 2021 kwamen co-ouders in aanmerking voor de IACK als het kind doorgaans ten minste drie gehele dagen per week in elk van beide huishoudens verbleef. Volgens artikel 44b van de URIB 2001 (oud) moest de beoordeling plaatsvinden per week, waarbij het moest gaan om drie gehele dagen. Dit moest de normale situatie (doorgaans) zijn.

Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2020 (ECLI:NL:HR:2020:415) is de tekst van artikel 44b van de URIB 2001 met ingang van 1 januari 2021 aangepast. Op basis van de nieuwe wettekst wordt voldaan aan de verblijfseis indien een kind in een binnen het kalenderjaar doorgaans repeterend ritme, ten minste 156 dagen van het kalenderjaar in elk van beide huishoudens verblijft. Hierbij heeft de regelgever beoogd — in navolging van het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad – om de beoordeling per week los te laten, zodat ook meerwekelijkse schema's in aanmerking komen. Om geen arbitraire grens te creëren bij bijvoorbeeld twee of drie weken, is ervoor gekozen om aan te sluiten bij het kalenderjaar. De 156 dagen is dan ook gebaseerd op de oude regeling van drie dagen per week (52 weken * 3 dagen = 156 dagen). Andere wijzigingen in de co-ouderschapsregeling zijn niet beoogd.

Om antwoord te geven op de vraag hoe in dit kader moet worden omgegaan met vakantieperiodes is het van belang om te kijken naar de betekenis van de termen ‘doorgaans’ en ‘repeterende ritme’.

**De term ‘doorgaans’**
De term ‘doorgaans’ komt zowel terug in de oude tekst van artikel 44b van de URIB 2001 als in de nieuwe tekst van dit artikel.

In de toelichting bij de oude tekst van artikel 44b van de URIB 2001 is opgemerkt dat aansluiting is gezocht bij de eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 25 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2574 en HR 2 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5044). Ten aanzien van vakantieperiodes heeft de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest overwogen:
"Niet gezegd kan worden dat een kind behoort tot het huishouden van een belastingplichtige als in die bepaling bedoeld, als het verblijf van dat kind bij die belastingplichtige te bijkomstig is (val. HR 1 juni 1988, nr. 25305, BNB 1988/2172). Ingeval een kind van niet samenwonende ouders behoort tot het huishouden van één der ouders, kan slechts worden aangenomen dat het verblijf bij de andere ouder niet te bijkomstig is in deze zin – en derhalve dat het kind ook behoort tot het huishouden van die andere ouder – indien het kind in gelijke of vrijwel gelijke mate, dat wil zeggen doorgaans ten minste 3 tot 3,5 dag per week, in het huishouden van die andere ouder heeft verbleven (HR 25 november 1998, nr. 33642, BNB 1999/8). 's Hofs oordeel dat te dezen van een zodanige situatie geen sprake is, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Met name staat aan dat oordeel niet in de weg dat de dochter, naar belanghebbende voor het Hof heeft gesteld – in cassatie dient veronderstellenderwijs te worden uitgegaan van de, door het Hof in het midden gelaten, juistheid van die stelling -, ook de vakantieperiodes bij hem doorbracht en dat, daarmede rekening gehouden, zij in het kalenderjaar 160 dagen of gemiddeld 3 tot 3,5 dagen per week bij hem heeft verbleven. Dat brengt immers niet mede dat de dochter doorgaans ten minste 3 tot 3,5 dag per week in het huishouden van belanghebbende heeft verbleven.”

Met andere woorden: voor de oude tekst van artikel 44b van de URIB 2001 was het onvoldoende als door rekening te houden met het verblijf tijdens vakantieperiodes het kind gemiddeld drie dagen bij de betreffende ouder verbleef. Het verblijf van het kind bij de betreffende ouder mag namelijk niet te bijkomstig zijn. Dit wordt ook genoemd in de toelichting bij de gewijzigde tekst van artikel 44b van de URIB 2001:
“Om tot beide huishoudens te kunnen behoren, zijn voor wat betreft het verblijf van het kind drie aspecten van belang: (…) het verblijf moet niet bijkomstig zijn.”

Rechtbank Den Haag (27 november 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:12587) verwoordt het als volgt:
“Het verblijf van de kinderen bij eiser, standaard om de week een weekend, is onvoldoende om te kunnen spreken van “doorgaans ten minste drie gehele dagen per week”. Dat de kinderen tijdens de vakanties vaker bij eiser verblijven kan er niet toe leiden dat aan het “doorgaans” criterium wordt voldaan.”

Verder heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in haar uitspraak van 7 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3626, met betrekking tot de term ‘doorgaans’ – in het kader van de met de oude tekst van artikel 44b van de URIB vergelijkbare bepaling in artikel 4, tweede lid, van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen – in r.o. 4.2 het volgende geoordeeld:
“Uit de tekst van artikel 4, tweede lid, van de Awir volgt dat, wil een ouder aanspraak maken op een tegemoetkoming voor de kosten van een kind dat niet bij hem of haar in de brp is ingeschreven, dat kind doorgaans ten minste drie dagen bij de ene ouder en ten minste drie dagen bij de andere ouder moet verblijven. Met het woord "doorgaans" wordt bedoeld dat uit de afspraken moet blijken dat volgens een vast patroon in één week zowel de ene ouder als de andere ouder ten minste drie dagen per week de zorg over het kind heeft. De toevoeging “doorgaans” duidt er op dat daaraan niet in alle weken van het jaar, bijvoorbeeld in de vakanties en bij bijzondere gebeurtenissen, behoeft te worden voldaan, maar wel dat deze afwijkingen niet substantieel mogen zijn.”

De term ‘doorgaans’ duidt er dus op dat niet in alle weken van het jaar hoeft te worden voldaan aan het repeterend ritme. In vakantieperiodes mag hiervan worden afgeweken.

Aangezien de term ‘doorgaans’ zowel in de oude tekst van artikel 44b URIB 2001 als in de nieuwe tekst van dit artikel wordt genoemd, is er geen inhoudelijke wijziging ten aanzien van deze voorwaarde beoogd. Hieruit concluderen we dat vakantieperiodes niet kunnen worden gebruikt om aan de voorwaarde van ten minste 156 dagen te voldoen en in vakantieperiodes mag worden afgeweken van het repeterende ritme.

**De term ‘repeterende ritme’**
Op grond van de nieuwe tekst van artikel 44b van de URIB 2001 moet er sprake zijn van een binnen het kalenderjaar repeterend ritme.

In de toelichting op de wijziging is hierover het volgende opgemerkt:
“Om tot beide huishoudens te kunnen behoren, zijn voor wat betreft het verblijf van het kind drie aspecten van belang: (i) het verblijf, oftewel de zorg, moet gelijkelijk verdeeld zijn tussen beide co-ouders, (ii) dit moet volgens een repeterend ritme gebeuren en (iii) het verblijf moet niet bijkomstig zijn. Deze drie aspecten zijn verwerkt in de regeling. Een kind behoort door deze wijziging ook tegelijkertijd tot beide huishoudens als sprake is van een gelijkelijke verdeling van de zorg in een ander repeterend ritme dan ten minste drie gehele dagen per week. Een kind behoort tegelijkertijd tot de huishoudens van beide ouders als hij in een repeterend ritme in beide huishoudens minimaal 156 gehele dagen per kalenderjaar verblijft. Hiervoor mogen ook dagdelen worden opgeteld zodat op een gehele dag wordt uitgekomen.

Bij de wijziging is ervoor gekozen om de voorwaarde van een gelijke verdeling niet meer per week te bezien, maar per kalenderjaar. De gekozen 156 dagen per kalenderjaar is een equivalent van drie dagen per week (52 weken maal drie dagen = 156 dagen). Naast het minimum van 156 dagen, moet de zorg voor het kind volgens een repeterend ritme verdeeld worden tussen beide ouders om in aanmerking te komen voor de IACK. Hiervan is sprake als een structureel, zich binnen het kalenderjaar repeterend schema is opgesteld, waarin de zorg voor het kind wordt gedeeld. Hieraan wordt niet voldaan wanneer de ene ouder voor 156 of meer dagen aaneengesloten voor het kind zorgt en vervolgens de andere ouder voor 156 of meer dagen aaneengesloten voor het kind zorgt. Er is dan immers geen sprake van een ritme binnen het kalenderjaar. Dit betekent concreet dat aan deze voorwaarde is voldaan als er sprake is van vier afwisselende periodes in het kalenderjaar waarbij door het kind in ieder geval twee periodes per kalenderjaar in elk van beide huishoudens worden doorgebracht. Daarnaast geldt de voorwaarde dat de zorg gelijkelijk is verdeeld. Het repeterende ritme waarin de zorg gelijk is verdeeld, kan bijvoorbeeld blijken uit een ouderschapsplan.”

Gelet op de bewoordingen in de toelichting vindt de regelgever van belang dat aan alle drie de genoemde aspecten wordt voldaan, waaronder het aspect van het repeterende ritme. Het is dus niet voldoende dat de belastingplichtige aantoont dat in totaal het kind ten minste 156 dagen bij hem verbleef. Dit verblijf moet plaatsvinden in een repeterend ritme.

**Hoe moet worden omgegaan met vakantieperiodes in de nieuwe tekst van artikel 44b van de URIB 2001?**
Zoals hiervoor is toegelicht is in de nieuwe tekst van artikel 44b van de URIB 2001 het doorgaanscriterium niet losgelaten. Er moet sprake zijn van een repeterend ritme, maar het is niet bezwaarlijk als van dit ritme in vakantieperiodes wordt afgeweken. Van belang is dus dat op basis van het repeterende ritme op jaarbasis aan de 156 dagen eis wordt voldaan. Dit kan worden getoetst door het repeterende ritme door te trekken – ook in vakantieperiodes waarin een afwijkend verblijf tussen de ouders plaatsvindt – naar het gehele kalenderjaar. Op deze wijze zijn ook de voorbeelden in de toelichting van de gewijzigde tekst van artikel 44b van de URIB 2001 geformuleerd.

Mocht op basis van het repeterende ritme niet worden voldaan aan de 156 dagen eis, dan is het op grond van artikel 44b van de URIB 2001 niet mogelijk om door middel van een dagen- of urenregistratie aan te tonen dat rekening houdend met de vakantieperiodes het kind toch feitelijk ten minste 156 dagen bij de betreffende ouder is verbleven. Met andere woorden: het doorgaans repeterende ritme blijft een vereiste voor toekenning van de IACK. Noch in het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2020, noch in de toelichting bij de gewijzigde tekst van artikel 44b van de URIB 2001 is een aanwijzing te vinden dat de (invulling van de) begrippen “doorgaans” en “repeterend ritme” in die situaties mogen worden losgelaten. Indien het wel mogelijk zou zijn om op basis van een dagen- of urenregistratie aan te tonen dat het kind ten minste 156 dagen bij de betreffende ouder verblijft, dan had de regelgever kunnen volstaan met het noemen van de ten minste 156 dagen en had de Hoge Raad niet de eis van een duurzaam ritme gesteld.

Tot slot, bovenstaande leidt ertoe dat de situatie zich kan voordoen dat op basis van het repeterende ritme wordt voldaan aan de 156 dagen eis, maar dat door een afwijkende afspraak tijdens vakantieperiodes het kind feitelijk geen 156 dagen bij de ouder verblijft. In die situatie blijft het kind doorgaans volgens het repeterende ritme wel 156 dagen bij de betreffende ouder (er wordt immers geen rekening gehouden met de afwijkende verdeling tijdens de vakantieperiodes) en wordt voldaan aan de verblijfseis van het gewijzigde artikel 44b van de URIB 2001. Dit was overigens niet anders dan in de situatie voor de wijziging van artikel 44b van de URIB 2001.